约翰·奥斯丁 Austin, John (Brian Bix)
首次发表于 2001 年 2 月 24 日；实质性修订于 2022 年 1 月 14 日
约翰·奥斯丁被许多人认为是分析法学派的创始人，以及更具体地说，被称为“法律实证主义”的法律方法的创始人。奥斯丁的特殊命令理论受到了广泛的批评，但其简单性赋予了它一种引人入胜的力量，继续吸引着追随者。
1. 生平
约翰·奥斯丁的一生（1790 年-1859 年）充满了失望和未实现的期望。他的有影响力的朋友（包括杰里米·边沁、詹姆斯·密尔、约翰·斯图尔特·密尔和托马斯·卡莱尔）对他的才华和谈话印象深刻，并预言他会走得很远。然而，在公共交往中，奥斯丁紧张的性格、不稳定的健康状况、倾向于忧郁和完美主义的结合，迅速结束了他在律师界、学术界和政府服务方面的职业生涯（汉堡 1985 年，1992 年）。
奥斯丁出生在一个萨福克的商人家庭，之后在军队服役一段时间后开始接受法律培训。他于 1818 年被律师协会录取，但他接受的案件很少，并于 1825 年放弃了法律执业。不久之后，奥斯丁获得了伦敦大学刚刚成立的第一任法理学教授职位。他通过在波恩的学习为他的讲座做准备，可以在奥斯丁的著作中找到大陆法律和政治思想的影响证据。评论家们在奥斯丁的著作中发现了德国潘德克特学派对罗马法的处理方式的证据，特别是对法律作为系统和连贯的东西的处理方式（Schwarz 1934; Stein 1988: pp. 223–229, 238–244; Lobban 1991: pp. 223–256, Lobban 2013）。
他所授课程的讲稿最终于 1832 年出版，名为《法理学的范围确定》（Austin 1832）。然而，他的课程的参与人数越来越少，他在 1833 年进行了最后一次讲座。在内殿试图开设类似课程的短暂努力遭遇了同样的结果。奥斯丁于 1835 年辞去了伦敦大学的教授职位。他后来曾短暂担任刑法委员会委员和马耳他皇家专员，但他既没有取得成功，也没有找到满足。他偶尔会写一些关于政治主题的文章，但他在有生之年计划写更长篇的作品却没有实现，这似乎是由于完美主义、忧郁和创作困境的某种组合所致。他在道德、政治和法律问题上的观点的变化显然也妨碍了《法理学的范围确定》修订版的出版，以及在他观点发生变化时开始的更长期的项目的完成。
(一些学者认为，奥斯丁可能已经从分析法学（见下文）转向了更接近历史法学派的东西；参见汉堡 1985 年：178-91 页，主张奥斯丁的观点发生了重大变化，而兰布尔 2013 年则持相反观点。)
奥斯丁在他的一生中取得的任何成功，以及之后的成功，很大程度上要归功于他的妻子莎拉，她给予了他无私的道义和经济支持（在他们婚姻的后年，他们主要靠她作为翻译和评论家的努力生活），并在他去世后努力宣传他的著作（包括出版了一套更完整的《法学讲义》）（奥斯丁 1879 年）。还应该赞扬奥斯丁有影响力的朋友们，他们不仅帮助他在一生中获得了许多职位，而且在他去世后对他的著作给予了重要支持（汉堡 1985 年：33、197 页；莫里森 1982 年：17 页；密尔 1863 年）。
奥斯丁的工作在他去世后的几十年里产生了影响力（Rumble 2005）；这种影响部分是由于其他思想家对他的观点进行了重新阐述，比如 T.E.霍兰（Postema 2011：第 4 页）。E.C.克拉克在 19 世纪末写道，奥斯丁的工作“无疑正在形成一所英国法学家的学派，可能也是英国立法者的学派。它是我们所有法律教育体系中的法学基础”（克拉克 1883：第 4-5 页）。H.L.A.哈特在将近一个世纪后回顾时也做出了类似的评估：“在他去世几年后，很明显他的工作已经确立了英国的法学研究”（哈特 1955：第 xvi 页）。正如将要讨论的那样，奥斯丁的影响可以从多个层面上看到，包括法律理论和法律教育的一般水平（斯坦恩 1988：第 238-244 页），以及法律理论中的分析方法的运用。在这些层面上，奥斯丁的影响至今仍然存在。哈特写道，“奥斯丁对英格兰 [法学] 发展的影响比任何其他作家都要大”（哈特 1955：第 xvi 页），即使奥斯丁的特定命令理论几乎没有支持者，如今最为人所知也是来自哈特对其使用（1958：602-606，2012：18-25），作为哈特自己更细致入微的法学理论阐述的对比。近几十年来，一些理论家重新审视了奥斯丁的命令理论（和其他著作），对他的观点进行了新的描述和辩护（例如，Morison 1982，Rumble 1985，总体上参见 Freeman＆Mindus 2013）。
2. 分析法学和法律实证主义
奥斯丁早年受到杰里米·边沁的影响，而边沁的功利主义在奥斯丁今天最为人所知的作品中显而易见（尽管存在一些差异）。根据奥斯丁对功利主义的阐释，神的意愿与功利主义原则等同：“我们必须从宣布命令的术语中推断出上帝所启示的命令。他没有启示的命令，我们必须根据功利主义原则来解释”（奥斯丁 1873 年：第四讲，第 160 页；另见奥斯丁 1832 年：第二讲，第 41 页）。然而，这种对功利主义的特定阐释在长期内几乎没有产生影响，尽管在他自己的时代似乎引起了最多的关注（Rumble 1995 年：第 xx 页）。有人还将奥斯丁视为“规则功利主义”的早期倡导者之一（例如，奥斯丁 1832 年：第二讲，第 42 页，奥斯丁在那里敦促我们分析的不是特定行为的功利性，而是“行动类别”的功利性）。此外，奥斯丁早期与边沁的哲学激进派有许多共同观点；他是“现代政治经济学的坚定支持者，哈特利的形而上学的信徒，也是最热衷的马尔萨斯主义者”（Rumble 1985 年：第 16-17 页）。随着年龄的增长，奥斯丁失去了大部分“激进”的倾向。
奥斯丁对法律理论的重要性在于他在四个不同层面上的理论化。首先，他可以说是第一个以分析的方式接近法律理论的作家（与更多基于历史或社会学的法律方法或次于更一般的道德和政治理论的法律论证相对比）。分析法学强调对关键概念的分析，包括“法律”、“（法律）权利”、“（法律）义务”和“法律有效性”。尽管近年来一些人对分析法学提出了质疑（例如，Leiter 2007，Leiter 和 Etchemendy 2021，Postema 2021 [其他互联网资源]），但它仍然是讨论法律性质的主导方法。分析法学，作为一种关于法律的理论化方法，有时被与美国法律现实主义者（20 世纪早期一群有影响力的理论家）所称的“法律形式主义”混淆，后者是一种狭隘的法官如何决定案件的方法。美国法律现实主义者特别将奥斯丁和分析法学视为他们批判和改革努力中的对手（例如，Sebok 1998：65-69 页）。在这一点上，现实主义者们犯了错误；不幸的是，这是一个在一些当代法律评论家中仍然存在的错误（有关详细信息，请参见 Bix 1999，903-919 页）。
其次，奥斯丁的工作应该放在一个背景下来看，即大多数英国法官和评论家将普通法推理（通过司法解决特定争议逐步创造或修改法律）视为至高无上，宣布现行法律，发现“理性”的要求，作为普遍“习俗”的古老智慧。这种（英美）关于普通法推理的理论与关于法律的理论化更大传统相吻合（该传统在欧洲大陆思想中有着深厚的根源，例如卡尔·弗里德里希·冯·萨维尼（1975）等理论家的历史法学）：普遍法律通常反映社区风俗、精神或习俗的观念。总的来说，可以看到奥斯丁之前的许多理论家都是以更“以社区为导向”的方式来阐述法律——法律源于社会价值或需求，或者表达社会习俗或道德。相比之下，奥斯丁的理论是最早也是最独特的一种将法律视为“帝国导向”的理论之一——将法律视为主要是由某些授权（有血统）的来源自上而下强加的规则。像奥斯丁这样的“自上而下”的法律理论更适合现代中央集权政府（以及关于政府的现代政治理论）的时代（Cotterrell 2003：第 21-77 页）。
第三，在分析法学中，奥斯丁是被称为“法律实证主义”的法律观的第一位系统阐述者。奥斯丁之前的大部分关于法律的理论工作都将法学视为道德理论或政治理论的一个分支：询问国家应该如何治理？（以及政府何时合法？）以及公民在什么情况下有义务遵守法律？奥斯丁和法律实证主义提供了一种截然不同的法律观：将法律视为一种“科学”研究对象（奥斯丁 1879 年：1107-1108 页），既不受规定的支配，也不受道德评价的影响。除了微妙的法学问题之外，奥斯丁系统地对待法律的努力在 19 世纪末受到了英国律师的欢迎，他们希望以更加认真和严谨的方式来对待自己的职业和专业培训（哈特 1955 年：xvi-xviii 页；科特雷尔 2003 年：74-77 页；斯坦 1988 年：231-244 页）。
法律实证主义断言（或假设）拥有一种道德中立的描述性（或“概念性”——尽管奥斯丁并未使用此术语）法律理论是可能的和有价值的。（在奥斯丁时代和我们现在，法律实证主义的主要竞争对手是自然法理论。）法律实证主义并不否认对法律体系进行道德和政治批评的重要性，但坚持认为对法律进行描述性或概念性的研究是有价值的，既从其自身的角度来看，也作为批评的必要前提。
（“法律实证主义”这个术语有时被更广泛地使用，包括我们应该构建或修改我们对法律有效性的道德标准的概念；或者包括一种规定，在司法决策中不应使用道德价值观（Schauer 2010—参见其他互联网资源）。我认为术语使用得更广泛还是更狭窄并不重要，只要清楚使用的是哪个意义。此外，尽管 Schauer 声称（2010 年）奥斯丁可以被视为支持与“法律实证主义”更广泛理解相关的一些观点，但在这一点上还需要更多的证据和论证才能得到认可。）
在奥斯丁之前，有一些理论家提出了与法律实证主义类似的观点，或者至少以某种方式预示了法律实证主义。其中包括托马斯·霍布斯，他将法律视为利维坦的产物（霍布斯 1996）；大卫·休谟，他主张将“是”和“应该”分开（这被一些人视为对某些形式的自然法理论的尖锐批评，这些观点声称从关于人性的陈述中推导出道德真理，休谟 1739 年，第 3.1.1 节，但参见 Chilovi 和 Wodak 2021 年，对休谟的观点在这里对自然法理论或法律实证主义的相关性提出了质疑）；以及杰里米·边沁，他批评司法立法以及那些像威廉·布莱克斯通爵士这样用类似自然法的理由来为这种立法辩护的评论家（边沁 1789 年）。
奥斯丁对法律实证主义的著名表述可以称为“教条”，如下所示：
法律的存在是一回事；它的优点或缺点是另一回事。它是否存在是一个问题；它是否符合一个假定的标准是另一个问题。一项实际存在的法律，即使我们不喜欢它，即使它与我们规范赞许和反对的文本不同，也是一项法律。（奥斯丁 1832 年：第五讲，第 157 页）
（虽然奥斯丁认为自己在批评自然法理论，这个观点也被他之后的大多数法律实证主义者所共享，但这两个学派在多大程度上不同意以及他们的分歧所在，仍然是一个激烈争议的问题（例如，芬尼斯 2000a，2000b）。）
安德鲁·哈尔平（Halpin 2013）认为，奥斯丁通过选择将法律推理排除在他对“法学”讨论之外，塑造了现代分析法学和法律实证主义的性质。哈尔平认为，更加关注法律推理将使得更难以明确区分“事实上的法律”和“应该的法律”。哈尔平指出，后来的著名法律实证主义者都追随了奥斯丁的做法，要么很少谈论法律推理（如汉斯·凯尔森和在某种程度上的 H·L·A·哈特），要么详细讨论这个问题，但将其与他们的（法律的本质）理论严格分开对待。
第四，奥斯丁的法律实证主义版本，即“法律命令理论”（将在下一节详细介绍），在一段时间内也非常有影响力。奥斯丁的理论与杰里米·边沁的观点有相似之处，后者的理论也可以被描述为“命令理论”。边沁在一部后 humously 出版的作品中将法律定义为：
一组标志，表明国家中主权者所构思或采纳的意志，涉及在某种情况下由某个人或某类人员遵守的行为，这些人在所讨论的情况下是或被认为是受其权力支配的：这种意志依赖于某些事件的预期，这些事件是该声明在适当的情况下成为实现的手段，并且预期这些事件将对那些行为受到质疑的人产生动机（Bentham 1970：第 1 页）。
然而，奥斯丁的命令理论比边沁的更有影响力，因为后者的法学著作直到奥斯丁的作品已经出版很久之后才以近似系统的形式出现，边沁最系统的讨论也是在 20 世纪后期才在后 humously 出版（Bentham 1970, 1996; Cotterrell 2003：第 50 页）。
3. 奥斯丁的观点
奥斯丁的基本方法是确定关于所有法律的一般性陈述，但仍然具有兴趣。奥斯丁的分析可以看作是分析哲学的范例或者讽刺，因为他的讨论干燥而充满细节，但在论证方面却很薄弱。现代读者被迫填补大部分元理论和证明性工作，因为这些内容在文本中找不到。奥斯丁确立了他的方法论和目标，它是相当传统的：他“努力将法律（以该术语适当给予的最大意义）分解为其所组成的必要和基本要素”（奥斯丁 1832 年：第五讲，第 117 页）。
关于法律的核心本质，奥斯丁的答案是法律（“适当地所称的”）是主权者的命令。他通过分析定义的组成概念，并将法律与其他类似概念区分开来，来阐明正法（即人造法律）的概念。
“命令”涉及表达希望完成某事的意愿，结合了愿意和能力来施加“恶意”，如果这个愿望没有被遵守的话。
规则是一般性的命令（一般适用于一个类别），与具体或个别的命令（“今天喝酒”或“约翰·奥斯丁必须喝酒”）相对。
积极法律由君主（或其代理人）制定的那些命令组成，与其他立法者（如上帝的一般命令和雇主对雇员的一般命令）相对。
“君主”被定义为一个人（或确定的人群），他从大部分人口那里获得习惯性的服从，但他不习惯性地服从任何其他（世俗的）个人或机构。奥斯丁认为，所有独立的政治社会，根据它们的本质，都有一个君主。
积极法也应与“类比法律”（包括积极道德、荣誉法、国际法、习惯法和宪法法律）以及“远比类比法律”（例如物理法则）进行对比。 （奥斯丁 1832 年：第一讲）。
奥斯丁还在“法学领域”中包括了一些“例外”，这些项目不符合他的标准，但仍应与其他“所谓的法律”一起研究：废除法律、宣告法律和“不完善的法律”——规定行动但没有制裁的法律（奥斯丁将此概念归因于“罗马 [法律] 学者”）（奥斯丁 1832 年：第一讲，第 36 页）。
在上述标准中，奥斯丁成功地将法律和法律规则与宗教、道德、习俗和风俗区分开来。然而，“法学领域”还排除了习惯法（除非君主直接或间接地采纳了这些习俗作为法律）、公共国际法和宪法的部分内容。（仅这些排除就足以使奥斯丁的理论对大多数现代读者具有问题性。）
在奥斯丁的方法中，某事物是否是“法律”取决于哪些人做了什么：这个问题取决于经验调查，主要是权力的问题，而不是道德的问题。当然，奥斯丁并不是在争论法律不应该是道德的，也不是在暗示它很少是道德的。奥斯丁并不是在玩虚无主义者或怀疑论者的角色。他只是指出，有很多法律并不是道德的，而某事物成为法律并不能保证其道德价值。“最有害的法律，因此也是最违背上帝意愿的法律，一直以来都被司法法庭作为法律来执行”（奥斯丁 1832 年：第五讲，第 158 页）。
与他的导师本丁姆相比，奥斯丁在他的早期讲座中接受了司法立法作为“非常有益甚至绝对必要的”（奥斯丁，1832 年：第五讲，第 163 页）。奥斯丁并没有发现将司法立法纳入他的命令理论中存在任何困难：他将那种形式的立法，以及法官偶尔对习俗的法律/司法承认，描述为君主的“默示命令”，君主通过默许来确认“命令”（奥斯丁，1832 年：第 1 讲，第 35-36 页）。然而，值得注意的是，奥斯丁后来的一次讲座列举了司法立法可能带来的许多问题，并建议对法律进行编纂而不是立法（奥斯丁，1879 年：第 2 卷，第 XXXIX 讲，第 669-704 页）。
4. 批评
由于许多读者主要通过其他作家（尤其是 H.L.A.哈特）对奥斯丁理论的批评来了解该理论（另见凯尔森 1941 年：54-66），该理论的弱点几乎比理论本身更为人所知：
首先，在许多社会中，很难确定奥斯丁所说的“君主”（奥斯丁自己也曾经历过这种困难，当他被迫将英国的“君主”尴尬地描述为国王、上议院和下议院选民的组合）。此外，专注于“君主”使得解释法律体系的连续性变得困难：新的统治者不会带着奥斯丁设定的制定规则的“服从习惯”而来。
对于那些想要捍卫奥斯丁的人来说，有几种回应可供选择。首先，一些评论家认为奥斯丁在这里被误解了，因为他总是指的是“通过君主指的是具有至高无上权威的职位或机构；而不是任何特定时间内担任该职位或代表该机构的个人”（Cotterrell 2003: p. 63，省略脚注）；奥斯丁的讲座中确实有支持这种解读的部分（例如，奥斯丁 1832 年：第五讲，第 128-29 页；第六讲，第 218 页）。
其次，可以争论（参见哈里斯 1977 年）君主最好被理解为一种建设性的隐喻：法律应被视为反映单一意愿的观点（类似的观点，即法律应被解释为源自单一意愿，可以在罗纳德·德沃金的作品中找到（1986 年：第 176-190 页））。
第三，有人可以争辩说，奥斯丁对于一个被其他人习惯性地服从但自己不习惯服从他人的君主的引用，捕捉到了一个“现实主义者”或“愤世嫉俗者”所称之为政治生活的基本事实。据称，社会中存在着一些实体或派别，它们没有受到有效的限制，或者如果它们选择这样做，可以以无限制的方式行事。举一个例子，如果美国选民中有足够庞大而持久的多数派，没有任何东西可以约束他们：他们可以选举总统和立法者来修订宪法，并通过这些官员任命法官，这些法官将以符合他们利益的方式解释（修订或原始的）宪法。另一种例子（有人会说最近有这种类型的真实例子）是一个忽视法定法律、宪法法律和国际条约承诺限制的总统，而公众和其他官员缺乏意愿或手段来使该总统遵守声称限制其行动的法律准则。
至于奥斯丁的“命令”模型，它似乎对某些法律方面不太适用（例如，授予官员和私人公民权力的规则——其中，制定遗嘱、信托和合同的规则就是例子），同时排除了其他事项（例如，国际法），而我们不倾向于将其排除在“法律”范畴之外。
更一般地说，将所有法律规则归纳为一种类型似乎更具扭曲性而非启迪性。例如，赋予人们制定遗嘱和合同的规则或许可以重新解释为最终对那些不遵守相关规定的人施加制裁的一系列推理的一部分（奥斯丁在这个背景下谈到了“无效”的制裁（奥斯丁 1879: 522, 523, 923））。然而，这样的重新解释忽略了这些法律的基本目的——它们可以说是关于授予权力和自主权，而非惩罚不当行为。
对奥斯丁的命令理论的另一个批评是，将法律仅仅描绘为权力的理论未能区分恐怖规则与被其公民接受为合法（或至少作为行动理由）的治理形式。
最后，可以注意到决定谁是法律官员以及在制定新的法律规则时必须遵循哪些程序的构成性规则，“不是习惯性服从的命令，也不能表达为对人的服从的习惯”（哈特 1958: p. 603）。
奥斯丁意识到了一些攻击的方式，并准备好了回应；他的回应是否足够，另当别论。值得注意的是，奥斯丁的工作在方法论问题上表现出了沉默，尽管这可能是可以原谅的，考虑到法学的早期阶段。正如前一节讨论的那样，从许多方面来看，奥斯丁正在开辟一条新的道路。关于方法论问题，对奥斯丁的工作进行后续评论的学者们很难确定他最好是被理解为对法律进行经验性主张还是概念性主张；他的著作中可以找到每种方法的要素（Lobban 1991: pp. 224–225; Cotterrell 2003: pp. 81–83）。
当 H.L.A.哈特在 20 世纪中叶重新提出法律实证主义（Hart 1958, 2012）时，他是通过批评和借鉴奥斯丁的理论来实现的：例如，哈特的理论并没有试图将所有法律规则归结为一种规则，而是强调了法律规则的不同类型和功能；而哈特的理论则基于“义务”和“被迫”的区别，围绕着法律系统内的一些参与者“接受”法律规则作为行动理由，超越了对制裁的恐惧。哈特的“诠释”方法，建立在接受法律制度的参与者的“内部观点”上，与奥斯丁对法律的方法有着明显的分歧。
5. 一种修正主义观点？
一些现代评论家欣赏奥斯丁的一些元素，这些元素可能不是他的首要考虑（或者他的当代读者的首要考虑）。例如，有时候可以看到奥斯丁被描绘为第一个“现实主义者”：与奥斯丁之前的理论家和一些现代法律作家相比，奥斯丁被认为更加敏锐地意识到法律与权力的联系以及保持这种联系在分析中的重要性（参见 Cotterrell 2003：第 49-77 页）。一位评论家写道：
奥斯丁的理论不是关于法治的理论：即受法律约束的政府。它是关于“人治”的理论：即政府将法律作为权力工具。这种观点可以被认为是现实主义的，也可以被认为是纯粹的愤世嫉俗。但从其大致轮廓来看，它是基本一致的（Cotterrell 2003：第 70 页）。
当情况似乎需要对法律和政府采取更加批判、怀疑或愤世嫉俗的态度时，奥斯丁将法律与武力等同的观点将会具有吸引力——尽管这种解读可能与奥斯丁自己在写作时的自由功利主义观点或他晚年更加保守的政治观点相去甚远（Hamburger, 1985）。
Bibliography
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Other Internet Resources
Postema, Gerald, 2021, “Philosophical Jurisprudence: A Vision”, manuscript preprint at Social Science Research Network
Schauer, Frederick, 2010, “Positivism Before Hart”, manuscript preprint at the Social Science Research Network.
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