女性主义法哲学 philosophy of law (Leslie Francis and Patricia Smith)

首次发表于 2009 年 5 月 19 日星期二;实质性修订于 2017 年 10 月 24 日星期二

女性主义法哲学确定了父权制和男性主义规范对法律结构的普遍影响,并展示了它们对妇女、女孩以及可能不符合顺性别规范的人的物质条件的影响。它还考虑了性与法律交叉点的问题,并制定了改正性别不公正、剥削或限制的改革。为此,女性主义法哲学运用女性认识论、关系本体论和进步社会本体论、女性政治理论以及女性哲学的其他发展的见解,以理解法律机构如何强制实施主导性别和男性主义规范。当代女性主义法哲学还汲取了国际人权理论、后殖民理论、批判法律研究、批判种族理论、酷儿理论和残障研究等多元学术观点。

解决女性主义法哲学的目标需要理论发展、概念分析和概念修订。促进妇女的自由和平等反映了对妇女性质及其在世界中适当地位的基本假设发生了深刻转变:从性别不平等到性别平等的转变,以及重新审视平等本身所需的内容。这还需要重新审视性别、性别和性别角色的理解。鉴于这种变化的范围和细节,女性主义法律理论在多个层面上进行,从务实、具体和特定到概念性和最终愿景。一些这样的著作出现在哲学期刊和专著中,但也有很多出现在性别研究和女性主义期刊、通俗法律评论以及许多专门关注性别和正义问题的法律期刊中。本文首先简要概述了女性主义法律理论的基本主题,然后讨论了关于法律若干实质领域中所需制度变革观点的演变:政治平等、移民和公民权利;婚姻、生殖权利和身体商品化;暴力保护;以及经济权利。


女性主义法哲学中的基本主题

在法哲学中,就像在女性主义理论中一样,方法、假设和途径变化很大。激进、社会主义和马克思主义、后殖民主义、跨国、关系性、文化、后现代主义、支配、差异、实用主义、自由主义和新自由主义等各种方法在女性主义法律哲学中都有所体现,并为其提供不同的贡献。此外,女性主义法律理论随着时间的推移不断发展,关注点包括平等、自由、支配和差异、多样性和全球化在不同时期占据主导地位(Chamallas 2003)。

尽管在关注重点、强调或方法上存在诸多差异,但某些主题是共通的。规范性假设包括所有人类(也许还包括一些非人类动物)具有相等的道德价值,以及具有这种道德价值的生物在法律下享有平等待遇的权利,无论这种权利如何被理解。法哲学的女性主义哲学家也对传统法律本质和法律推理的观点、法律中体现的父权假设以及妇女在法律下获得平等正义方面的问题有着共同的基本批评(Smith, 1993, ch. 6)。她们关注社会中权力如何受各种法律体系的缺陷塑造,以及改善这些体系的复杂性,包括如何确定法律下平等待遇的含义以及如何实现它。例如,法哲学的女性主义哲学家可能在法律是否应试图防止亲密关系内的支配以及如果不这样做是否就是压迫方面存在分歧。新自由主义观点强调自由和同意;对新自由主义的批评包括在父权或经济限制的情况下进行选择的实际困难。再举一个例子,差异女性主义者和自由女性主义者在法律下平等的含义以及在某些情况下实现平等是否需要不同待遇方面存在争议。

法治原则

许多关于法律本质的标准解释认为,法律假定并反映了一个旨在实现一组推定连贯和稳定命题的世界观。无论这一目标被理解为“法治”(见例如弗里德里希·哈耶克条目)、作为“法律内在道德”(见例如自然法理论条目中对富勒的讨论)或者作为“已定法律最合理的理论”(见例如解释和法律推理中对德沃金的讨论),或者用其他类似的术语,法律体系体现了全面且通常长期存在的概念体系。任何特定法律体系的连贯性都可能受到质疑,但在这一方法中,任何法律体系的愿景都是连贯性。并且(至少)通过一致性要求来维持连贯性的外观或幻觉,包括遵循先例、对待类似案例、维护司法公正。许多关于法律本质的标准解释认为,法律假定并反映了一个旨在实现一组推定连贯和稳定命题的世界观。无论这一目标被理解为“法治”(见例如弗里德里希·哈耶克条目)、作为“法律内在道德”(见例如自然法理论条目中对富勒的讨论)或者作为“已定法律最合理的理论”(见例如解释和法律推理中对德沃金的讨论),或者用其他类似的术语,法律体系体现了全面且通常长期存在的概念体系。任何特定法律体系的连贯性都可能受到质疑,但在这一方法中,任何法律体系的愿景都是连贯性。并且(至少)通过一致性要求来维持连贯性的外观或幻觉,包括遵循先例、对待类似案例、维护司法公正。

女性主义批评者指出,将法治概念化为连贯性和一致性往往会强化和合法化现状以及现有的权力关系(Scales 2006; MacKinnon 1989)。事实上,传统上理解的法律的一个主要目的是通过强化对主导规范的遵守来促进稳定和秩序,将这些规范不仅代表为社会的官方价值观,甚至是普遍的、自然的和不可避免的。因此,法律被视为设定了对于什么是正常和被接受的官方评价标准——什么是必需的、被禁止的、受保护的、被启用的或被允许的。因此,它被描绘为客观的——例如,受先例约束,而不仅仅是一种观点问题(见,例如,MacKinnon 2006, 1989; Smith 2005, 1993; Rhode 1997; Minow 1991)。违规、错误、不公正、伤害或违规行为从定义上来说是法律的偏离,通常也是现状的偏离。现状是法律的隐形默认标准。基于这些观察,女性主义法哲学家得出结论,法律使系统性偏见(而不是特定个人的个人偏见)变得隐形、正常、根深蒂固,因此难以识别和反对(Minow 1991; Rhode 1989; MacKinnon 1989)。这种系统性偏见可能不仅被法律系统内的行为者如法官所接受,也可能被其受害者以及受益者所接受。女性主义法哲学的主要任务是通过基因谱分析、概念分析或规范性批判等方法论来识别法律系统内出现的这种偏见(例如,Bartlett 1990; MacKinnon 1989)。

女性主义法哲学家判断现行法律体系是父权制的,反映了古老且几乎普遍存在的性别不平等假设。这并非概念上的必然;法律不必然是父权制的。然而,法律确实反映了社会内部的权力关系。在历史上,几乎每个社会中,男性和女性不仅被视为不同,而且在地位和权力上也是不平等的。女性通常被塑造为男性的对立面,在一个总体的二元对立中:男性被认为是理性的、进取的、竞争的、政治的、支配性的领导者;而女性被视为情感的、被动的、 nurturing、家庭的、从属的追随者。这一系列假设的版本已被广泛和普遍地纳入长期存在的制度中,从政治和经济安排到教育和宗教机构,再到审美标准和个人关系——法律也不例外(MacKinnon 2006, 1989; Smith 2005, 1993; Olsen 1983)。

平等与差异

女性主义法哲学的一个核心任务是在父权制背景下阐明平等要求是什么;然而,女性主义者对这一问题采取了不同的方法。对于自由主义女性主义者来说,主要任务是实现亚里士多德所阐述的程序平等原则,即类似情况应该得到类似对待,而不同情况则应根据其差异程度得到不同对待。对于其他女性主义者来说,这种对程序正义的关注引发了一个问题,即法律是否可以正当地考虑男性和女性之间的差异。多个世纪以来,男性和女性被视为有着显著差异,因为他们不同,所以认为在法律上对待他们不同是合适且正当的。事实上,性别不平等根深蒂固的原因之一恰恰是观察到男性和女性之间的某些差异是真实的:只有女性能怀孕和生育。历史上,女性主义者以多种方式主张,这些差异被极大夸大,以及它们的重要性以及它们可以归因于生物学而不是社会构建的程度。

对于法哲学的女性主义哲学家们,一系列持续存在的问题涉及法律可能考虑哪些差异,如果有的话,这些差异是否符合平等对待。存在生物学上的差异,比如怀孕和分娩。存在统计学上的差异:男性更高更强壮;女性的预期寿命更长。存在历史上的差异:女性但不是男性因为性别而被系统性地压制—无法投票、拥有财产或签订法律合同。女性更容易遭受强奸。女性更有可能在家庭中负责照料工作。女性可能因同样的工作而赚得更少,并且可能被隔离在支付较低的男性主导工作之外的工作中。女性主义的挑战在于是否以及如何承认某些差异,而不会巩固刻板印象、强化有害的习俗、促进性别歧视社会化,或招致反弹(Rhode 1997; Minow 1991)—而且不能损害平等。

这一挑战指出了“差异困境”(Minow 1991),即当决策基于未明示的规范,假定现状是普遍和不可避免的,而实际上这些规范反映了特定的观点时所发生的情况。差异困境的结构是这样的:存在一种差异,比如只有女性怀孕或雇主有拒绝提拔女性的历史。考虑到这种差异似乎是为了平等对待所必需的:否则,女性将面临男性不会遇到的劣势。但考虑到这种差异似乎也会导致不平等对待,给予女性特殊的好处(休假、快速晋升),而男性没有。因此,似乎没有办法在面对这些差异时实现平等。

对抗差异困境需要破坏问题最初的表述方式(更准确地说,是错误的表述)。例如,女性主义批评者指出,怀孕假期是一种特殊福利的观点,唯一的判断方式是这些福利之所以被认为特殊,是因为它们被评估的标准是男性。如果标准是女性,甚至是人类,这些福利就不能被认为是特殊的(甚至不寻常),因为它们比如说治疗断腿或前列腺癌的福利更常见(这两者都不被视为特殊福利)。潜在的男性标准是看不见的,因为对于大多数工作场所来说,这是传统的,而怀孕假期需要改变这些规范;但在女性主义批评者看来,这个潜在的标准需要被揭示为男性,因为事实上它并不平等。一旦男性标准被认识为仅仅是男性标准,差异的假设必须被纠正。如果对纠正的需求被认真对待,那么对差异的法律承认本身不能意味着不平等对待。差异的断言是一个事实评估。平等是一个政治(或道德)标准。一个不会自动导致另一个。因此,通过理解平等,必须超越以同样或不同的方式来表述辩论。 (Smith 2005; Rhode 1997; Minow 1991)

法律中的合理性

女性主义法哲学家努力揭示合理性的法律标准是另一个领域。 从刑法(一个合理的人是否相信受到伤害威胁足以需要使用自卫力量?)到侵权法(被告是否行使了合理的注意?)再到合同法(什么是合理的商业公平交易标准?)再到就业歧视(她是否对工作中他人的行为感到合理地冒犯?),合理性标准在法律中起着重要作用。 传统上,标准是普通合理人的标准,这一公式明显表明了其性别化的性质。 今天,标准更可能被制定为一个合理的人,但女性主义者继续展示这一标准如何反映了男性规范。 当前争议的一个特定领域是与警察的互动,女性主义者与许多其他人士如“黑人的命也是命”运动或残疾权利团体一道,揭示了对警察所做的判断合理和对警察行为做出的反应被认为是合理的偏见(Cuevas 和 Jacobi 2016)。 女性主义者还提出了普通合理女性的标准,在法庭上取得了一次成功,即 Ellison v. Brady,924 F.2d 872(第 9 巡回法院 1991 年)。 然而,批评单独的法律标准可能是不公平的,或者将法律分裂为各种主观观点—尽管这一结论也受到批评,作为差异困境的一个例证。 更近期的女性主义关注点是取消男性主义合理性观点,实现对合理性理解的平等(Chamallas 2010)。 侵权法(Chamallas 和 Wriggins 2010)和合同(Threedy 2010)等法律领域已被重新评估,认为它们在结构、认可的索赔类型、对伤害的理解以及提供的赔偿方面存在偏见。 总之,女性主义法哲学中的一个持久主题是揭示男性主义、能力主义或白人规范如何在法律中反映出来。

1.4 公共与私人

女性主义法哲学中的另一个核心主题是公共/私人区分的可行性。对于自由主义者,包括自由主义女性主义者,仍然存在一个应该保留给个人选择的私人生活领域。激进女性主义者提出了父权制和性支配渗透私人关系的担忧,并且在个人主要受影响的行为与更广泛影响他人的行为之间没有明确界限。允许或加强亲密关系中的支配的法律结构因此存在深刻问题,必须被推翻。在女性主义者中,这场辩论已经在性交易法律领域展开(参见有关性市场女性主义视角的讨论);一些自由主义者声称,当卖淫完全是自愿的时候,应该在法律上被允许,法律的作用是禁止强迫性的实践形式。其他女性主义者认为,合法化的卖淫只是让性交易在其阴影中蓬勃发展(Dempsey 2010),或更全面地认为有偿性行为永远不可能完全是自愿的(Miriam 2005)。女性主义者在继续探讨的理论领域包括在生殖、家庭结构、工作安排、性关系、家庭暴力等方面给予公共和私人之间任何区别的重要性和范围;这些问题在本文的后续部分进一步讨论。

1.5 人权

人权理论是女性主义法哲学家关注的另一个中心领域。到 20 世纪末,许多社会已正式拒绝法律上的性别不平等,至少作为基本人权问题。现在人权被认为同样适用于女性,法律的平等保护被视为同样适用于男性和女性(《消除对妇女一切形式歧视公约》1979 年)。女性主义者对这些发展表示赞赏,但仍然担心在许多社会中,对人权的承诺是肤浅的,反映父权环境和文化的法律继续蓬勃发展。

一些女性主义者直接批评了权利的作用。例如,与批判法律研究运动相关的女性主义者认为,权利可能掩盖了潜在的权力和统治关系(Scales,1986)。其他女性主义者,如那些与批判种族理论相关的人,表达了对主导女权主义者假定本质主义的担忧,这种假设使非裔美国妇女的声音被压制(Harris,1990),而权利可能为受到歧视和压迫的受害者提供关键保护(Williams,1992)。类似的争论涉及国际法中的权利,自由女性主义者捍卫通过国际人权的承认取得的成就,而批判理论家与一些第三世界女性主义者一道,谴责国际法的结构偏见以及权利在继续掩盖压迫中的作用(Engle,2005;Otto,2005)。

1.6 多重方法论

女性主义法哲学在方法论上,很大程度上借鉴了其他哲学领域的女性主义工作,并开辟了新的领域。女性主义认识论关于认识不义和知识的社会性的描述对于法律领域的许多问题尤为重要(McKinnon 2016)。毕竟,审判依赖于证词。Fricker(2007)考虑了证词不义和解释不义。证词不义发生在人们因为根深蒂固的性别或种族等刻板印象而被贬低为可信的情况;也可能发生在人们因为类似原因被评估为过于可信,可能损害了其他人所获得的信任(Medina 2013)。例如,在强奸指控中,女性的证词可能会因为袭击者声称获得同意而被贬低。再举一个例子,关于避难者在家乡面临威胁的声明可能会遭到怀疑。解释不义发生在他人甚至没有概念理解某人在说什么时,比如一个性交易受害者声称被胁迫,但警察或移民当局只能将其视为经济移民。像 Dotson(2011)这样的非裔美国女性主义者的工作提出了基于种族的认识不义的特别有力的描述。女性主义认识论重要性的另一个例证是对第一人称立场理解的发展。这项工作已经影响了对受害者保护的讨论,例如(Schroeder 1991)。

关于关系形而上学的研究有助于分析法律制度如何反映人与人之间的联系,包括关怀关系(McClain 1992; West 1988)。这一传统中的许多女性主义作家都竭力远离对女性思维方式或女性作为照料者角色的简化本质主义假设,而强调理解的重要性。女性主义理论激发并运用了新形式的法律现实主义——即法律反映其社会背景的观点——以批评法律方法中经济关系和理性选择方面的频繁形式主义(Nourse & Shaffer 2009)。女性主义关于人权的学术研究——在抽象中被视为普遍的——也强调了在特定背景下生活经验的重要性(Halley et al. 2006)。关于是否应该禁止所有形式的卖淫,或者是否有空间容纳一种自由观点,区分被迫贩运和自愿性交易工作,只是这类学术研究的一个例证。法律考古学被理解为对案例在其完整背景下的探索,是由 Threedy(2010)和其他人开发的一种方法,用于批评许多法律分析的形式主义,并揭示性别规范渗透到合同法中的辩护等法律条文的程度。对于批评理性范式并打破理性与情感之间所谓分歧感兴趣的女性主义者质疑是否存在一种过于轻易拒绝情感的意愿,例如在证据法中规则被构建为排除对情感的诉求视为无关紧要的非性别化背景,但在女性被刻板化和处于不利地位的情境中对情感的过于接受,例如最高法院声称国家有权保护妇女免受部分分娩堕胎的伤害,因为她们可能以后会后悔自己的决定(Abrams & Keren 2010)。

交叉性理论是女性主义法哲学中尤为重要的最新发展。女性主义者通过分析种族、性别和其他身份类别之间的交叉点,发现了激进和自由女性主义者作品中对身份复杂性的概括倾向(Crenshaw 2012,Harris 1990)。交叉性理论探讨了在性别、种族、阶级或残疾等多个社会构建类别中的位置如何影响人们的生活(Jones 2013,Haslanger 2012)。没有交叉性的理论使有色人种妇女和其他多重受压迫的人变得不可见;保持种族和性别等类别分开使为多重受压迫者争取正义变得更加困难。交叉性创造了相互交织和叠加的特权或劣势轴(Haslanger 2012)。一个例子可以在监狱暴力的方式中找到,这种暴力可以说是追踪了脆弱性和身份类别之间的交叉点,女性脆弱性的形象既加强了性别主义思维,又加剧了种族主义监禁国家施加的压迫(Gilson 2016)。

2. 形式平等与平等公民身份

二十世纪中叶的妇女运动——即所谓的第二波女性主义——始于一场解放运动(参见女性主义政治哲学条目)。其理念是,妇女有权成为自由和平等的公民——和男性一样自由地参与社会、追求自己的抱负并决定自己的生活。实现平等公民身份的起点是政治平等。尽管政治平等在 1848 年的塞内卡瀑布大会和哈里特·泰勒·米尔在 1851 年的《妇女选举权》中得到了辩护,并且在 20 世纪初期美国和许多其他国家实现了妇女选举权,但在中世纪,政治平等仍然是一个引发一些激进法律改革的激进理念。近 75 年后,政治平等仍然是一个备受争议的概念。

尽管在当今许多社会中,政治平等的基本权利被视为理所当然,并在国际法规范中明确规定(CEDAW 1979),但在一些文化中,女性仍然不是平等的公民。有些女性无法投票、担任公职、上学、从事商业活动或自由出行。有些女性无法控制自己的生殖生活、自己的身体、追求除婚姻以外的任何生活抱负的机会,或者自己的婚姻伴侣。有些女性对自己生活中的任何重大决定几乎没有控制权。在一些社会中,她们被法律禁止做出所有或部分此类决定,因此变得依赖于那些可以做出决定的人。

全球女性主义法理学最基本的目标之一是反对和改革妇女参与公共领域的障碍。基本前提是不平等的公民身份构成了无法被证明合理的二等公民地位。在现代世界中,平等公民身份是一种假定的价值。问题在于,在法律中,证明的负担通常落在改革者身上,而先例倾向于支持现状(MacKinnon 2006)。

国际人权的普遍认可对于实现平等公民权利至关重要。女性主义法学者至少自 1945 年联合国正式成立以来,就一直在国际上追求妇女人权问题。《消除对妇女一切形式歧视公约》于 1979 年通过,确立了国际人权标准,反对性别歧视。特别是自 20 世纪 80 年代以来,这些努力得到了大众传播、国际旅行和互联网的支持(Rhode & Sanger, 2004)。国际会议促进了关于诸如尊重谋杀和劳工法等问题的对话和思想交流。一些国际组织(包括非政府组织和政府支持的组织)专注于(通常被称为)妇女问题,如针对妇女和女童的暴力、妇女的经济生存能力,或妇女的健康和生殖问题(请参见其他互联网资源部分的链接,如 CRLP、Futures without Violence、Gendercide Watch、Human Rights Watch、National Network to End Domestic Violence、Wild for Human Rights 和 WomenWatch)。社会科学家们收集的数据比历史上任何时候都更准确和全面,从而为分析提供了更好的基础。最后,至少三十年来,各种法律体系和社会习俗的合作研究和比较分析不断增加,在几乎每个社会中,有更多的妇女参与这些努力,更多的男性对此产生了兴趣(参见 Jain 2005; Rhode & Sanger 2005; Stark 2004; Sen 1995; Peters & Wolper 1995)。

超越平等公民身份,女性主义法理学还批评那些会给寻求在非本国生活或成为公民的妇女或儿童带来不成比例负担的法律或政治结构。在这里,女性主义者揭示了庇护或难民政策可能是基于男性模式来定义迫害,忽视了那些给妇女带来不成比例结构不公的形式(例如 Parekh 2012; Freedman 2008)。

这些努力的累积结果已经使问题和解决方法全球化。提供全球视角鼓励有利于法律改革所需的概念修订的条件。随着各国加入并签署越来越多包括妇女权利的国际公约和条约,女性主义者得到了一个基础,可以据此主张当地法律必须遵守这些国际承诺。例如,签署《消除对妇女暴力宣言》意味着一个国家致力于制定和执行反对对妇女暴力的法律。批准《联合国政治和公民权利宣言》意味着一个国家至少致力于普选,更普遍地致力于平等公民权。成为《消除对妇女歧视公约》的缔约国确认支持平等人权和消除一切形式的对妇女歧视。尽管一些国家在接受《消除对妇女歧视公约》时表示保留意见,但美国没有。因此,国际法和条约承诺可用于主张国家或地方的法律改革(Schneider 2004; Peters & Wolper 1995)。

然而,即使实现了所陈述的法律平等目标,法律也不提供保护,除非得到执行。女性主义法律批评家认为,存在于文件中的法律和条约在适用于女性并与当地习俗和信仰相矛盾时,往往会被忽视(Husseini 2007; MacKinnon 2006)。另一个问题是,对条约的正式接受可能掩盖了未能实施条约要求的失败(Hathaway 2005)。

此外,超越平等政治参与的平等公民意义仍存在争议。最初的自由女性主义方法是严格主张形式上的平等,即否认任何性别差异与法律原则有关。这种策略通常被称为同化模式,对挑战对妇女的明显法律限制和法律强制排斥(Taub & Williams 1993; Smith 1993; Bartlett & Kennedy 1991)是一种有效的策略。例如,在美国,女性主义律师成功地主张,将针对女性的法规,如遗产管理或法定年龄等目的的法规违反了宪法平等保护,这是根据最初由露丝·贝德·金斯伯格在美国公民自由联盟妇女权利项目主任里德诉里德案(404 U.S. 71 (1971))的领导。在其最全面的形式下,这是美国女性主义者寻求通过未能通过的《平等权利修正案》(ERA)的方法,该修正案将性别与种族放在同样基本的法律地位上。

公民权利的平等实现被视为明确法律障碍的消除,这是否意味着平等需要更多。即使在美国,仍然存在许多法律空间供持续争议。通过《平等权修正案》建立全面宪法平等保护的努力因人们声称差异对军事服务、子女抚养或卫生间使用等问题有影响而失败(Mayeri 2011; Frug 1992)。这一论点助长了保守派对《平等权修正案》的反对,但这些问题也以不同形式引起了女性主义者的关注。强调阶级差异和劳工权利的女性主义者担心为妇女争取来的权益可能会受到威胁。批判种族理论家担心,对妇女的正式平等未能理解对有色妇女的歧视的复杂交叉性(Mayeri 2011)。对父权制的批评者坚持认为,对歧视历史的理解对于理解男性规范在从家庭到就业再到政治结构的社会制度中的运作至关重要。目前,在美国宪法法律中,当性别作为一个类别时,平等保护需要什么尚未按照对待种族作为一个类别的严格审查进行建模;法律中具体化的性别差异必须仅通过对其合理性的加强审查水平才能获得宪法认可。

在全球范围内,关于除了公民权利的形式平等之外还需要什么的争论是相似的。CEDAW(1979)对消除针对女性的“所有形式”歧视的要求已成为这些争论的框架(IWRAW-AP 2012)。然而,这些争论变得复杂,因为人们担心至少某些理解人权规范的方式包含所谓的西方价值观,并与合法的文化差异不相容。关于是否可以以一种能够容纳文化差异的方式制定权利理论,女性主义政治哲学家们(Mookherjee 2009;Ackerly 2008)已经受到了相当多的关注,并且对于理解国际人权规范及其在法律中的作用至关重要。

婚姻,生殖权利和身体的商品化

在婚姻中,法律对现状的偏见表现得更为明显。然而,在全球许多司法管辖区,同性婚姻现在已被合法承认。美国最高法院在奥伯格费尔诉霍奇斯案中裁定,禁止同性婚姻违反了宪法对正当程序和平等保护的保证(576 U.S. ___ (2015))。自由女性主义者和许多其他人士都对这一裁决表示赞赏。然而,对该裁决范围的担忧仍然存在。在许多司法管辖区,夫妇的婚姻可能受到保护,但他们可能无法抵御雇主解雇他们或房东驱逐他们的决定。目前尚不清楚人们是否可以出于宗教原因拒绝为他们提供服务;最高法院将在其 2017-2018 年度解决此问题。

进一步的批评者认为,将婚姻扩展到同性伴侣只是巩固了一种根本不平等的关系。认为平等要求将婚姻制度扩展到同性伴侣的观点,如果要让异性伴侣也能享受这一制度,这是一种自由主义观点。在自由主义婚姻的批评者看来,如果要克服性别不平等,婚姻本身必须重新思考(Brake 2014)。推崇婚姻也可能伤害那些关系采取其他、不那么受重视形式的人,比如无性关系、多元关系或照顾网络(Brake 2014)。在婚姻制度化问题形式的程度上,似乎将其扩展是一个错误,或者至少在不对制度进行重大实质性变革的情况下扩展是错误的(Kim 2010)。同化范式既承认排斥的痛苦,但未能对婚姻在制度化不平等方面的作用进行问题化(Robson 2002)。

生殖自主权是性别规范持续影响的另一个特别明显的例子。女性主义者有理由主张,如果女性不能控制自己的身体,她们就无法成为自由平等的公民。许多女性主义研究详细描述了历史,并讨论了当前法律和政策的含义,这些法律和政策允许或限制了女性的生殖自由(见,例如,Peach 2002; Rhode 1997)。对女性的家长式态度被认为塑造了最高法院在罗伊诉韦德案(410 U.S. 113 (1973))中的裁决结构,以及各州为了保护女性健康而努力规范或限制堕胎的后续努力(Appleton 2011; Laufer-Ukeles 2011)。即使是个人反对堕胎的女性主义者,或者对某些堕胎持批判态度的人(例如,表现出残疾歧视的人),通常也主张堕胎应该合法。一些人认为控制自己的身体是实现任何其他自由的必要条件(见,例如,Peach 2002; Estrich 2001; Rhode 1997; Olsen 1993)。然而,关于需要保护女性免受情感和非理性在生殖过程中的影响的家长式态度,以及传统观念中关于女性生殖角色的看法,塑造了法律和政策。允许堕胎的法律仍然受到攻击;许多美国司法管辖区现在有针对堕胎提供者的法律(TRAP 法),尽管在 Whole Woman's Health 诉 Hellerstedt 案(579 U.S. ___ (2016))中,美国最高法院推翻了德克萨斯州的 TRAP 法,认为这些法律对女性权利构成不可容忍的负担,而没有为女性健康提供相应的利益。女性主义者指出,对这些法规是否在形式上对女性权利构成不当负担的分析表现出法律形式主义,掩盖了持续压迫或机会不平等的现实。在斯卡利亚法官去世后,Hellerstedt 案的裁决以 5-3 的微弱多数支持了对德克萨斯法律的实际利益和负担的分析,但随着戈尔苏奇法官的加入,法院再任命一名法官可能会改变这种平衡。

堕胎问题还引发了关于法律如何处理社会内部深刻道德分歧的问题。在美国,保护妇女生殖自由免受政府限制最初是基于隐私权,现在则以自由为基础。1965 年的 Griswold v. Connecticut 案(381 US 479 (1965))首次适用于生殖权,宪法隐私权被理解为保护个人免受国家干涉其私生活的某些决定,特别是关于婚姻、家庭、性关系和生育的决定。Griswold 在法理上具有争议,因为宪法中并未明确规定隐私权。女性主义者认为,将宪法解释的原始主义方法限制为宪法规定颁布时的理解,在法理上存在问题,因为这样做会巩固当时父权制度的规范(例如,Case 2014)。关于堕胎权利的最近决定被表述为不得过度负担的基本自由(例如,Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (505 U.S. 833 (1992)))。

堕胎辩论的另一面是胎儿的问题。罗伊诉韦德案将隐私权延伸到妇女通过选择性堕胎终止妊娠的决定引发了一场持续四十多年的激烈抗议和辩论。甚至用于陈述问题的语言也备受争议。将胎儿标记为“未出生婴儿”或“人”——正如一些试图通过所谓的人格修正案的尝试所做的——恰恰引发了胎儿可能具有何种道德主张的问题(例如,Francis, ed. 2017, part IV)。许多女性主义者对这些问题持有细致入微的观点。例如,残障权利女性主义者可能会主张,虽然应该保护堕胎权利,但基于残疾信息不足或存在偏见的堕胎决定是有问题的。黑人女性主义者可能会质疑堕胎政策或对妇女和家庭的支持是否存在种族偏见,暗含或甚至明示。许多女性主义者也认同国家有责任保护胎儿,以确保其能够存活出生——也就是说,国家有责任保护继续妊娠免受胎儿伤害,包括由孕妇自身造成的伤害——尽管女性主义者也认识到,这种利益不应被视为合法化对孕妇自由进行问题性的强制性或家长式干预。

美国最高法院在最近的案例中认为,国家保护潜在生命的利益可能从受孕时刻开始,即使母亲的利益超过它(《计划生育协会诉卡西案》,505 美国 833(1992))。法院持续的法律解释证实了最初女性主义关注的担忧,认为这一表述只是一个开端(例如,Peach,2002)。例如,2007 年的冈萨雷斯诉卡哈特案(550 美国 124(2007))维持了 2003 年《部分分娩堕胎禁令法案》的合宪性。该法案禁止了它所称的部分分娩堕胎,这种措辞充满了一个活生生的人的形象,除非为了拯救母亲的生命。在这个决定中,法院权衡了保护母亲健康和保护胎儿生命的重大国家利益,这些利益在整个怀孕期间一直存在,以及对妇女生殖自由权利的负担。该法案的反对者声称,其部分分娩标签掩盖了其对可行性堕胎选择的限制程度。这一决定促使各州努力通过上述描述的 TRAP 法律。这些州法规对堕胎提供者施加了越来越大的负担;许多人已经关闭,尽管最高法院在《整体妇女健康诉赫勒斯泰特案》中作出了决定,但在美国许多地区,妇女几乎无法获得堕胎服务。

女性主义者还批评美国最高法院支持国家利益保护潜在生命的推理。一个关注点是所谓利益的范围,比如是否延伸到销售或分发避孕器具,这些器具在受精后阻止着床,或者据称在极少数情况下会这样做。另一个关注点是如何在一个世俗的、自由主义的国家支持从受孕时刻起保护胎儿生命的任何利益。如果答案是认为人类胚胎或受精卵具有某种特殊地位,需要从受精时刻起受到保护,女性主义者认为,最好将其描述为宗教观点。如果是这样,宗教信仰正在被引入国家法律和美国宪法,对女性产生了不成比例的影响。最高法院在这一复杂问题上的所有决定中,对保护潜在生命的模糊引用,掩盖了这些关键影响,并在许多方面存在问题。即使在一个明确致力于个人自由的现代、世俗、自由主义国家,女性的基本自由也可能被语言和行动所掩盖和神秘化,这些语言和行动支持和强加长期限制性思维和习俗,这些思维和习俗可能并非始于宗教,但没有其他合理解释。这些限制通常通过宗教语言(如神圣性)来表达和捍卫,这些宗教语言被应用于有争议的宗教信条,好像它们是确定的、基本的和不具争议的。

一些社会明确将宗教法纳入其法律体系,运作双重体系,或明确是神权政体。其他一些是世俗的,但面临强大的习俗因素。在某种程度上,所有社会都面临习俗对改革的阻力问题,正如美国的堕胎辩论所示。在法律受到强烈宗教或习俗影响的国家,女性主义者可能面临如何将宗教法解释为更有利于妇女自由的语言,如何借助国际人权规范,和/或如何解释习俗法的语言以使其随着时间吸收女权主义改革的困难问题(Quriashi 2011)。这是一种特殊情况的根深蒂固的一般问题。这可能涉及多种不同的挑战宗教建制在传统上被认为是已解决或基本的解释问题的方式。一些习俗教义可以说在宗教文本中没有特定基础,尽管它们被视为有(例如,生命何时开始)。此外,一些教义具有非常普遍的宗教基础(例如,妇女应该谦虚),但被解释为需要更严厉或详细的习俗(例如,妇女在公共场合时必须完全遮盖)。另一种策略指出所有宗教解释都是选择性的,因此必须确定一段文本是否应被视为基本和永恒,或者它只是对特定历史时期的特定习俗或态度的反映(例如,通奸和亵渎是死罪)。在这些问题上已经进行了一些创新工作,例如,通过探讨伊斯兰教中 shari’a(永恒)法和 fiqh(习俗或法学)之间的区别,以及考虑双重体系的相互作用(Quriashi 2011; Mir-Hosseini 2005; Reed & Pollitt 2002; Jeffrey & Basu 1998)。这些方法强调解释方法;另一种方法要求依靠法律实证主义所支持的法律与道德之间的分离,以将传统主义道德信仰与法律要求分开。

自从《平价医疗法案》规定美国食品和药物管理局批准的避孕方法必须包含在集团医疗保健计划中且无需共同承担费用以来,许多人对提供这种保障提出了宗教异议。女性主义者认为,避孕方法的使用会随着成本的增加而减少,并且便捷获取避孕措施是女性控制自己身体的重要部分。他们还指出,避孕和避孕失败的负担更多地落在女性身上而非男性。反对者认为,避孕应该是私人选择而非政府要求的事项,至少有些避孕方法存在问题,可能导致流产(尽管对于避孕方法如宫内节育器的流产作用的争议仍在进行),并且应该尊重良心拒绝的权利。在这里,法哲学也考虑了法律在解决这些争议中的作用。

身体商品化,尤其是在生殖方面,是女性主义法哲学家广泛讨论的话题。随着生殖技术日益复杂,要求女性出售卵子或为他人生育子女而获得报酬的压力不断增加。一些自由主义理论家主张,如果有偿性行为、有偿代孕、有偿配子捐赠等是自愿的,那么这些都是合法的经济机会形式。禁止它们将剥夺一些人——主要是女性——可能对他们有价值的机会,并剥夺生物上和社会上不孕不育者组建家庭的能力。事实上,一些人认为,如果将所有形式的性行为,包括婚姻在内,视为经济关系的模式,将进一步促进女性的平等(Ertman 2001)。批评这一自由主义立场的女性主义者认为,商品化可能会误解人类生活中身体的本质,将其理解为财产的主体——尽管替代商品化的选择可能更糟(Radin 1996)。相关地,一些人认为,诸如有偿代孕等实践中的身体商品化本质上是剥削性的(Dickenson 2007)。

许多女性主义自由派也反对各种商品化实践。一些人认为,甚至自愿卖淫的废除对于保护性交易受害者是必要的,因为合法化的卖淫可能掩盖了在其阴影下继续蓬勃发展的贩卖人口活动(Dempsey 2010)。其他人担心在贫困或机会有限的情况下是否存在真正自愿的同意可能性。一些已经将卖淫合法化的国家,如荷兰和德国,已经展开了激烈的辩论,讨论合法卖淫是否是许多人自愿选择的职业,合法化是否改善了妓女的处境,以及合法化是否伴随着加强对贩卖人口或其他性犯罪的执法。其他国家,如瑞典,已经完全禁止卖淫,受到女性主义对这一实践的批评的推动。

与身体商品化相关的关注包括对被视为有问题的技术要求的批评,即使与可能推动它们的经济激励无关。一些女性主义者认为,诸如胚胎植入前基因诊断、线粒体 DNA 移植或基因编辑等实践在生理和伦理方面的风险远比支持者承认的要大(例如,De Melo-Martin,2016)。这些女性主义者指出,长期安全性证据缺乏,这些技术可能会带来意想不到的有害后果。这些实践可能预示着我们对个体身份的理解和人类本质的深远变化。关于是否应该通过禁令或法规对这些实践进行强制,或者它们是个体自行决定的事项,存在深刻争议。例如,一些自由女性主义者认为,应尊重个体对他们愿意承担的生殖风险的选择,尤其是当他们努力避免潜在后代患病时。

在所有关于婚姻、生育和身体的辩论中,一个持续的主题是这些问题应该在多大程度上被理解为保护自由,以及在多大程度上应该被理解为实现平等。对于自由主义女性主义者来说,女性能够在她们的身体和私人生活中行使无压迫的选择的程度至关重要。如果女性选择依赖经济的婚姻,决定要生多少个孩子,并选择在无报酬的家务劳动中度过她们的一生,只要这些决定不是被强迫的,就应该受到尊重。对于其他女性主义者来说,至关重要的是即使表面上是自由选择,也是在经济不平等或父权统治的背景下行使的程度。对于这些女性主义者来说,经济依赖和支配规范质疑了真正自由选择的可能性。

对妇女的暴力

没有人有权对他人造成无端伤害,也没有人应该生活在恐惧中。这些是所有道德体系中都被接受的少数无争议原则之一,也构成了每个社会刑法的核心。维持和平与秩序长期以来被认为是国家或法律权威存在的基本理由。许多哲学家明确支持这一观念,甚至包括那些主张对国家施加限制的人。例如,J.S. Mill 认为,国家干预个人事务的唯一合法理由是防止一个人伤害另一个人。托马斯·霍布斯认为,和平(即个人安全)是一个理性个体愿意签署社会契约的最终政治价值,以此来证明国家有权保护每个人的安全,使每个人免受其他人的潜在威胁(参见霍布斯的道德和政治哲学条目)。孟德斯鸠将政治自由定义为不受恐惧威胁的心灵宁静。为了实现这种心灵宁静,他提出了(政府的)权力分立,以阻止权力滥用,从而威胁公民的安全。从孔子和老子到穆罕默德或甘地,从十诫到汉谟拉比法典,个人安全——摆脱恐惧——是国家被期望确保和维护的价值。

直到 20 世纪,然而,这些承诺并没有保护女性免受一个经常的危险源:丈夫、情人、亲戚、朋友或雇主。事实上,在大部分历史上,对于女性个人安全的这些常见威胁根本没有被认为是国家需要解决的伤害。相反,它们经常被视为不可避免的、理所当然的事情,或者是可以被证明是合理的。毫不奇怪,大量女性主义法律学者的关注和改革努力都致力于揭示和改变法律在保护女性和女孩免受强奸(包括强奸和婚内强奸)、家庭暴力、性骚扰和其他形式的虐待方面的失败。尽管一些国家没有收集官方数据,而这种暴力的性质和发生率在不同文化中差异很大,但许多研究表明,没有一个社会能够免受这些形式的暴力。2012 年联合国千年发展目标报告指出,尽管现在全球男孩和女孩上学的人数相等,但对女性的暴力行为仍在破坏实现所有目标的进展。

在关于性别暴力的法律理论中,将公共领域与私人领域分开的可能性至关重要。历史上,法律并未涉及亲密关系中造成的伤害。因此,虽然法律的最大民事目的是防止男性相互侵犯(唯一更大的目的是抵御外国入侵),但许多男性对女性的侵犯被视为私人事务,超出了法律的监管范围。家庭惩戒曾被认为是对妻子的合法纪律,而婚姻强奸在许多刑法规定中被排除在强奸的定义之外。女性主义者批评了这种假设,即亲密关系中的此类行为超出了刑法的监管范围,这些限制在美国和欧洲至少已经基本克服。

许多强奸法律的问题方面也已根据女性主义批评进行了修订。历史上,熟人强奸并未被视为“真正的强奸”(Estrich 1987),而更可能被视为自愿性行为。通过严格的协作要求和其他证据规则,几乎不可能证明熟人强奸。证据规则所提出的另一个强奸证明障碍是主动抵抗的要求:未主动抵抗的受害者——包括那些受到最恐吓或害怕抵抗会受到伤害的人——被认定为已同意发生在他们身上的任何事情,或者至少在他们的攻击者看来似乎是同意的(McGregor 2007)。受害者也被证据规则阻止提出投诉,这些规则允许对他们过去的性史进行审查,迫使他们透露私人事务并受到道德判断。推迟报告所谓的强奸的受害者,也许是出于羞耻或恐惧,被认为没有提出新的投诉,因此不够可信。这些规则中的许多已被正式推翻,但不太清楚作为实际问题它们是否继续影响决定,例如是否起诉、如何审问证人或如何评估证人的可信度。

当代关于强奸的定义和证明的讨论继续困扰着人们,例如性行为的同意到底意味着什么。一些女性主义者认为存在一种不同于强奸的错误性行为领域;例如,Cahill(2016)认为,在结构性不公正的背景下发生的性行为是不公正的性行为,可能处于一个模糊地带。她区分了女性不完全愿意的情况、女性意志明显被克服的情况以及受害者因无力而无法完全同意的情况。Cahill 说,区分这些类型的案例的关键在于受害者的性代理如何被运用。她将女性的性代理被积极寻求但被破坏的灰色地带中的不公正性行为进行了表征,例如在只是期望她同意或者在她难以表达不愿意的情况下。诸如此类微妙的讨论阐明了为什么一些强奸案件对法律处理如此困难,因为法律处理的是是否行为是犯罪这样的明确界定。在其中一方受药物或酒精影响的情境中的强奸指控也对性行为背景下的代理概念施加了压力。Heyes(2016)探讨了代理的现象学以及涉及半意识或无意识受害者的攻击的伤害。

对于其他形式的针对女性的暴力,同意和证明方面存在困难。乱伦,就像强奸一样,一直是非法的,但很少被承认,更不用说起诉了。当女性选择不提起诉讼时,检察官往往很愿意撤销指控,这可能会混淆对受害者选择的尊重与她对尴尬或胁迫的恐惧。性骚扰(就像性别歧视一样)直到 1960 年代或更晚才被视为法律索赔(MacKinnon & Siegel 2004; MacKinnon 1979)。因此,不仅女性的法律平等保护直到最近才得到认可,而且法律的力量也被用来支持男性的统治。如果一个男人在街上遭到袭击,他可以在法庭上追究攻击者的责任。如果一个女人在家中遭到袭击,她没有法律诉因,因为这被视为私人事务。许多女性主义批评者认为,在某些重要方面,这种对家庭暴力的遗忘继续影响着法律的运作(Dempsey 2009)。根据这些批评者,这在刑法和私人损害法中都是事实(Chamallas & Wriggins 2010)。

在过去的 30 年左右,全球许多司法管辖区已经制定了重大改进,以加强对曾被视为私人事务的暴力行为的正式法律保护。在许多社会中,强奸法律已经得到不同程度的改革,尽管即使最好的情况下仍有很长的路要走(McGregor 2005; Estrich 2001; Taslitz 1999; Schulhofer 1998)。例如,大多数西方国家不再要求有目击证人证实强奸事件。在许多司法管辖区,不再从缺乏抵抗就推定同意,对证据相关性的要求也更为严格。女性主义律师们为获得这些法律改革而努力工作,它们代表着重要的成就。国际法也已经承认战争中对妇女的强奸行为是反人类罪(请参阅联合国前南斯拉夫国际法庭关于性暴力罪行的页面),并且最近历史上首次发生了对这一罪行的起诉。性骚扰和性别歧视现在被广泛认为是不当行为,并且在各种形式中构成了法律诉因。

尽管正式法律方面取得了重大进展,但犯罪统计数据继续证实,针对妇女的暴力仍然是一个严重的问题。报告率很低。定罪率绝不反映对这些罪行进行与对其他罪行惩罚同等承诺的情况(Estrich 2001; Schulhofer 1998)。女性主义者认为,这种执法失败的结果是,实际上男性对女性拥有的权力几乎与历史上法律所确立的权力相同。一个女人可能不再被法律要求与殴打她的丈夫待在一起,但如果她无处可去,没有收入或就业机会,只有要抚养的孩子,那么她的限制在实践中与过去一样(见 Gendercide Watch; WomenWatch)。鉴于长期以来的服从习俗、传统的权力差距以及男性和女性之间的典型体型和力量差异,身体伤害的威胁以及经济和政治权力的差异性行使足以维持男性主导地位,除非法律介入以抵消这些力量(Husseini 2007; Manderson 2003; Schneider 2000; Rhode 1997)。在美国和其他地方,移民或无证妇女可能特别容易受到伴侣和执法失败的伤害。

那么,为什么法律没有更成功地介入呢?女性主义理论家对这个问题给出了不同的答案。自由主义女性主义者可能会关注警察、检察官和法官的偏见态度,其中大多数是男性。其他女性主义者指出,妇女和男性之间持续存在的经济不平等导致了依赖关系,使妇女难以离开虐待关系或抵抗骚扰。例如,Schultz(2003)认为,反对性骚扰不应被视为反对工作场所性行为,而应被视为反对那些倾向于排斥妇女就业的做法以及对工作中真正平等的愿景的反对。

女性主义者提出了更激进的批评,即男性威胁的普遍性、严重性和顽固性,以及官方反应的不足,反映了性别本身的父权建构模式,即支配和服从的模式。也就是说,法律反映了一种思维方式,其中男子气概意味着力量、果断、攻击性和支配,而女子气质意味着娇柔、抵抗、顺从和屈从。说服和强迫之间的区别看似微弱,很容易越界。如果正常性行为和强奸之间的区别取决于女性在最后一刻决定停止抵抗并顺从,那么如果强奸被证明是非常普遍且被广泛否认的话,这也就不足为奇了。此外,如果男子气概的概念不仅仅是力量而是支配,那么诉诸暴力来强制实施女性服从就是这一模式的明显相关。如果合理性标准——期望伴侣理解、询问和做什么是合理的——是男性的话,那么可接受行为的界限看起来会与如果合理性判断被理解为性别化——并且在很大程度上是男性的话会有很大不同。最后,如果性别之间的自然关系被视为既是等级制又是对抗性的,那么由男性从男性角度制定的男性主导的法律体系在男女利益冲突或被认为冲突时必然会保护男性的利益而损害女性的利益。因此,性别的父权建构使支配成为男子气概的模式,而强奸(或至少是权力和顺从)成为性行为的模式。

这种支配批判被广泛误解。支配方法的批评者将其描述为谴责所有性行为并指控所有男性为强奸犯,但这种批评在某种程度上是不公平的。一些女性主义者在 20 世纪 70 年代初高调宣称的一些夸大言论确实谴责了所有性行为。但更持久的意义上,支配批判依赖于几项观察结果,这些结果说明了女性主义关于父权制根深蒂固作为现状和性的支配模式的主张的真实性。许多女性主义者声称,利用性来支配是普遍存在的,影响着人们在所有文化中的思考和互动(Schneider,2000 年;MacKinnon,1989 年)。批评者将这一观察解释为一种声称每一次性行为都是一种支配行为(或强奸)的说法,这种推论并不是从关于性在压迫中的作用的一般观察中得出的。重新解释的部分原因是女性主义者再次在反对规范。如果女性主义者正确地认为支配是性的父权模式,而父权是现状,那么如果他们似乎在反对性行为本身,那对于任何无法设想性行为的替代模式的人来说,这并不奇怪。

最初,女性主义者在如何应对法律和社会中性别支配模式的问题上存在分歧。一些女性主义者专注于原因或影响,试图挑战媒体刻板印象,这一做法遭到了审查者的批评。一些人挑战时尚和美容行业,但影响微乎其微,却遭受了相当大的个人嘲笑。一些人专注于反对色情作品(尤其是暴力色情作品)作为支配模式的象征,并为司法管辖区制定了反色情法规范(参见有关色情和审查的条目)。当一个司法管辖区——印第安纳波利斯——确实颁布了一项法规,为暴力色情作品提供禁令救济和损害赔偿,很快就被认定为违反了言论自由的宪法规定(美国书商诉胡德纳特案,(771 F.2d 323 (7th Cir. 1985))。一些女性主义者认为,反对女性服从的女性主义信息被批评为对不道德性行为的维多利亚时代谴责,说明了支配模式的根深蒂固。相反,女性主义者建议发展更好的男性模式(MacKinnon & Siegel 2004; Estrich 2001; Rhode 1997)。最近,许多女性主义者探讨了结构性不公正在维持性别压迫中的作用(例如 Parekh 2011)。

自由言论的可容忍限度问题至今仍然存在争议,无论是涉及性别还是更普遍的情况。视频和机器人技术的发展使得可以高度逼真地模拟侮辱性或暴力性行为,这给监管工作带来了额外的挑战,因为这些描绘不需要人类表演,因此不会直接伤害制作这些描绘的个人。一些人认为,观看这些材料应该被定为犯罪,因为这种行为是错误的,刑法可以惩罚不当行为,即使它不会直接伤害他人(Danaher 2017)。女性主义者指出,在将国家干预的界限划定为对他人直接伤害时,与密尔自由主义者所划定的公共和私人之间的问题区分密切相关。Bracewell(2016)还观察到,由 MacKinnon 和其他人提倡的早期法令提出的是损害赔偿和禁令救济,而不是刑事化;对暴力言论的监禁转向更容易与自由主义将国家的适当角色界定为预防伤害相一致。事实上,美国最高法院裁定废除加利福尼亚州法令,该法令规定对未成年人出售暴力视频游戏要处以民事罚款,这一裁决基于自由主义观点,即基于内容的言论管制是不可接受的,Brown v. Entertainment Merchants Association, 564 U.S. 786(2011)。

最后,女性主义法学者提出了立法和审判程序的建议,将家庭暴力视为一种歧视女性的系统文化环境的一部分(Schneider 2000)。这些提议经常受到(出于善意的)治疗模式的破坏,这些模式将家庭暴力视为个体心理问题,如愤怒管理或物质滥用等,而不是作为一个普遍社会问题的一部分。医学方法常常将问题非人格化为家庭功能障碍。男性施暴者似乎消失了,责任也随之减弱,仿佛伤害是由疾病而不是暴力男性、一个负责任的人类行为者造成的。显然,对抗根深蒂固的男性对女性暴力的接受将需要长期而协同的努力。取得了令人印象深刻的进展,但仍需要更多(MacKinnon 2006; Husseini 2007; Manderson 2003; Schneider 2000; Hassan 1998)。

社会和经济生活中的平等

在社会和经济生活中的不平等对待——在学校、公共场所、就业、住房、保险、养老金、投资、体育、环境等方面——一直是女性主义法律批评的另一个目标。在这里,问题也是在面对差异时,包括所谓的生物学差异、歧视历史和根深蒂固的社会制度,法律要求平等待遇的是什么。法律已经从彻底消除障碍——例如仅限男性的公立大学——到非歧视,再到考虑哪些条件和做法对妇女产生不利影响,从而产生应该在法律中解决的不平等。

在 20 世纪 40 年代的美国,法院逐渐开始执行第 14 修正案的平等保护条款,以严格审查州强加的基于种族的分类;后来,宪法法律开始探讨种族和性别是否可以类比甚至联合进行分析(Mayeri 2011)。1963 年,美国国会通过了《平等薪酬法》,修改了《公平劳动标准法》,禁止根据性别在“工作需要相同技能、努力和责任,并在类似工作条件下进行”的工作中支付不平等的薪酬,29 U.S.C. §206(d)(2012)。 (在关于可比价值的争议中,国会未解决解释性问题,即该法案是否要求相同工作同等薪酬或者要求相当等价的工作同等薪酬,一个可比价值标准。)1964 年的《民权法案》随后出台,明确建立了不受种族、性别、宗教或国籍歧视权利,包括就业(第七章)、教育(第九章)和政府福利等领域。许多国家有类似的法律(用不同语言表达),这些法律对妇女可能会或已经带来相当大的好处,尤其是在偏见明显且可证明的情况下。

很不幸,在当今世界的许多地方,歧视远非显而易见,但其增加的微妙性并不减弱其效果。在某些方面,世界许多地区朝着平等迈出了实质性的步伐。但在其他方面,即使在进步的国家,进展也很缓慢。将平等写入法律与在实践中实施平等是两回事。在许多社会中,女性在公共领域中已经有三十年或更长时间的大量参与。然而,绝大多数女性仍然聚集在男性主导的职业的底层或中层,或者被隔离到传统的女性领域。政治仍然强烈地被男性主导。商界的高层仍然是男性的专属领域:所谓的玻璃天花板(Kellerman & Rhode 2007; Fineman & Dougherty 2005; Estrich 2001)。尽管女性获得了更多的教育、政治和就业机会,但贫困的女性化(Pearce 1978)仍在增加,而权力的平等仍然难以实现。离婚法律和赡养费法律的变化是导致贫困女性化的因素(Smock, Manning & Gupta 1999),这引发了女性主义理论对于平等是否需要重新实施保护主义法律的质疑。在就业方面,女性在同一领域进行相同工作时通常薪酬较低,女性主导的职业的薪酬通常低于男性主导的职业,即使男性职业需要较少的教育并涉及较少的责任(Kellerman & Rhode 2007; Allen 2005; Fineman & Dougherty 2005; Roberts 2002; Estrich 2001; Williams 2001; Rhode 1997)。对于女性主义法学者来说,最重要的问题是法律应该在响应中扮演什么角色。

一组问题涉及无法证明为有意歧视的偏见的影响:未被认识到或内隐的偏见,但仍然是偏见。在就业和社会经济生活的其他领域,据称是客观规则可能会对男性和女性有所不同。例如,一个女性可能会被告知公司不允许兼职工作,但一个男性可能被允许减少工作时间以追求某些有价值的活动,比如担任政治职务。女性经常仅仅基于性别被评分或评估较低,而没有意识到这正是正在发生的事情。交响乐团曾经发现,当申请者匿名从屏幕后面试音乐时,被选中的女性音乐家人数显著增加(Goldin & Rouse 2000)。在美国的反歧视法律中,统计证据的一种用途是在诸如此类情况中提出未被认识到的偏见,因此是歧视的推论。

法律应如何应对表面上与性别无关的政策的不同影响,是另一组问题。即使没有明示或暗示的偏见,许多长期存在的政策可能会对男性和女性产生不同的影响。对男性和女性都一贯适用的政策,如限制或禁止兼职工作,可能对主要负责照顾孩子的父母产生截然不同的后果,从而对女性造成不成比例的不利影响。正如 Williams(2010)所指出的,美国仍然以 20 世纪 50 年代的规范为基础构建工作场所,假定有一个以赚钱为主的丈夫和一个在家照顾孩子的妻子。在美国或其他地方,对于大部分劳动力来说,灵活的工作时间安排、可预测的轮班、一致的上下班时间、白天工作或按小时计算工资的兼职工作,或者具有与全职工作者相当的福利的兼职工作,根本不可得。此外,与其他先进工业社会不同,美国没有普遍的法定要求提供带薪家庭假期。

这些政策提出了经典的差异困境,并可以通过理解它们所假定的男性规范来进行解构,如第 1 节所讨论的那样。涉及怀孕的就业政策是臭名昭著的例子,值得单独提及。在某个时候,美国最高法院得出结论,不将怀孕纳入州或雇主残疾保险计划的失败并非基于性别的歧视,因为它区分了怀孕者和非怀孕者。(Geduldig v. Aiello, 417 U.S. 484 (1974); General Electric Co. v. Gilbert, 429 U.S. 125 (1976))。由于怀孕并不影响所有女性,拒绝提供怀孕福利并不构成对女性基于性别的歧视,或者这样的推理是这样的,尽管这些政策肯定会对女性和男性产生不同的影响。男性和女性受到相同的对待:两者都没有获得怀孕福利。因此,男性没有获得任何女性没有获得的福利。女性也没有获得任何男性没有获得的福利。逻辑推论是,要求福利计划包括女性怀孕福利将使她们获得的不是平等权利,而是特权;不是平等对待,而是特殊对待 (Olsen 1995; Smith 1993; Bartlett & Kennedy 1991)。女性主义者对这一论点感到震惊——毕竟,只有女性可以怀孕——美国国会几年后颁布了《怀孕歧视法》。最近关于表面中立规则的战场是承认出于宗教异议而豁免雇主为员工提供避孕覆盖的例外情况。

一些基于性别差异的政策可能被视为公正或对女性有益。旨在消除先前歧视残留影响的平权行动政策就是基于性别差异而被视为公正的一个例子。其他政策被认为是出于各种理由的正当,包括对社会的利益,对女性的利益,或者分配正义。在美国,这些政策包括根据女性在家中的责任而排除女性参与陪审团职责,向寡妇提供生存福利但不向鳏夫提供,以及设立单性别学校。对一些批评者来说,所有这些政策都违反了形式平等。对于女性主义者来说,实现平等的潜在问题包括确定这些政策中是否存在强化刻板印象、巩固偏见或不公平对待任何人的问题,以及法律是否应该被用来挑战它们。

此外,性别并非唯一的法律可诉歧视依据。一些批判种族理论家、酷儿理论家、残障理论家和其他女性主义法哲学家通过指出基于种族、阶级、族裔、性取向、残障和年龄的歧视,进一步阐明和复杂化了平等与差异问题(Mayeri 2011;Nussbaum 2006;Allen 2005;Crenshaw 1996,1989;Valdes 1995;Matsuda 1987)。正如前文所述,关于交叉性的学术研究创造了身份和歧视结构的复杂图景。例如,针对有色人种妇女的就业歧视可能不仅仅是种族加性别或性别加性别的问题,而是这些类别之间以及可能其他类别之间相互作用的现象。一些女性主义者指出,自由女权主义的一个特别问题是,其很大一部分关注点集中在白人、中产阶级、专业妇女的关切上(Williams 2011,1997,1992;Roberts 2002;Crenshaw 等人 1996)。

由于这些原因,女性在工作和家庭中仍然处于严重劣势(Williams 2010; Fineman & Dougherty 2005; Roberts 2002; Okin 1995)。在工作场所,尽管上述许多形式的歧视,人们已经注意到,只要女性表现得像完美的工作者(即像男性),许多女性就能够取得相当好的进展。这些女性也拥有最大的法律资源来对抗歧视,这表明工作场所变化不大,评价标准仍然是男性(Williams 2010; Fineman 2004; Estrich 2001)。这导致女性无法既是母亲又在工作场所被平等对待。许多歧视情况似乎始于女性成为母亲,即使她的工作成果没有改变。许多女性发现自己陷入了两难境地,被视为糟糕的母亲而不受喜爱和不被认可,或者被视为不尽责的工作者而受到贬低和不尊重。这被认定为歧视,通常可以通过法律诉讼来解决。Joan Williams(2001)将这种额外的障碍称为“母性壁垒”,并将其作为一种非法歧视形式添加到玻璃天花板之上。但要证明它仍然困难重重,难以对抗。法哲学的女性主义哲学家们提出了各种对抗建议(Allen 2005; Fineman 2004; Estrich 2001; Williams 2001; Rhode 1997)。一些社会在协调家庭和工作方面做得比其他社会更好,一些地方已经取得了一些进展;但私人领域中的家务劳动负担仍然被严重低估和大部分看不见,而家庭和养育母亲的刻板印象根深蒂固。

女性在工作中的经济劣势受到家庭劣势的加剧,无论是作为家庭法律的正式事项还是在明显中立规则如何应用时的隐性偏见。虽然大多数社会理想化母亲的角色,但她的家庭工作一直被持续低估或无偿。因此,通常当母亲寻求离婚、子女抚养权和财产分配时,她们处于极大的劣势(Fineman 2004; Williams 2001; Weitzman 1992, 1987)。在一些社会中,妻子和女儿的被贬低地位使她们没有遗产、财产,甚至没有足够的食物、医疗保健或教育(Carr et al. 1996; Okin 1995; Sen 1995; Chen 1995,1983)。许多女性主义法学者提出了修改一些家庭法律的建议,并取得了一些小小的成功。一些人建议为传统家庭职责制定工资标准,并提出监护诉讼和财产分配的替代模式(Williams 2001; Jain 1995; Olsen 1983)。一些女性主义者分析了家庭理想本身,提出了家庭的另类法律模式。Martha Fineman(2004, 1995)认为,国家没有理由强化和优待性家庭——男女之间的性关系是传统婚姻作为法律制度基础。相反,应该鼓励和支持照料关系。照料角色的一个问题是,它使照料者依赖于另一个收入来源,通常是传统的养家者。照料者的这种依赖地位需要在法律和公共政策中加以解决,假设照料是人类生活中的积极且至关重要的角色。根据这一观点,自主权的神话是男性视角的不幸副作用,倾向于使私人家庭领域既看不见又被低估(Fineman 2004, 1995)。这个问题受到性别与种族、阶级的交叉影响的进一步复杂化(Roberts 2002)。

这种贬值和隐形直接导致了贫困女性化,这已经成为一个全球性问题。全球贫困正在加剧,越来越多的妇女承受着这一压力。约 20 亿人(大约三分之一)生活在每天不到两美元的极端贫困中。大约有 8 亿人每晚挨饿入睡,每年有 800 万人死于与贫困有关的原因。其中超过百分之七十(接近四分之三)是女性。极端贫困对妇女(和女孩)的影响如此严重,以至于世界卫生组织将其称为一种疾病(“极端贫困”,编码 Z59.5),并称其为“世界上最残酷的杀手”(Jain 2005,第 138 页)。

女性贫困化的原因是复杂的,并且在文化上存在重要差异。一些妇女之所以贫困,是因为她们所处的社会贫穷——受自然灾害、战争和社会动荡的摧残,或者受腐败官员或殖民势力的削弱。有些是难民,有些是生病、年迈或残障。许多贫困者是儿童。人们指出,无论是男性还是女性的极端贫困,都归因于各种根深蒂固的传统结构,如阶级或种姓等级制度、种族或宗教歧视以及不平等的土地分配(Carr, Chen & Jhabvala 1996)。而且,这些长期的结构性问题往往会因全球化、世界市场、经济重组以及世界经济的最新趋势而恶化。妇女的贫困是由所有这些因素造成的:作为贫困家庭、村庄或地区的一部分,但由于妇女在家庭、社区或整个社会结构中的地位低下而变得更加严重。当贫困加剧时,对妇女的影响更为严重。当食物和药物短缺时,最贫困的是妇女和女孩。封闭的规范——排斥继承权、缺乏信贷、缺乏培训和教育——都对妇女和女孩造成了不利。在所有社会中,最贫困的妇女承受着种族、阶级、种姓或宗教歧视以及性别歧视的复合负担(Roberts 1995; Chen 1995; Crenshaw 1989; Matsuda 1987)。

许多方案已被提出和启动以缓解这一问题。妇女工会和合作社已经成立。正在测试新的信贷和贷款模式。联合国、各种非政府组织和妇女组织,以及国家和地方组织一直在努力增加妇女和女童的识字和就业机会(Jain, 2005; Carr, Chen & Jhabvala 1996; Nussbaum & Glover 1995)。微型信贷先驱穆罕默德·尤努斯和格拉明银行于 2006 年获得了诺贝尔和平奖。然而,贫困和分化在许多社会中正在加剧。许多女性主义者现在认为,改革经济和社会机构对妇女的福祉至关重要。公共劳动和私人劳动之间的明显区别需要被认识为一种人为的区分(Fineman and Dougherty 2005)。正如陈所指出的,“只要政策制定者在农场和家庭、有偿工作和无偿工作、生产性工作和家务工作之间做出人为的区分,妇女就会继续被忽视”(1983, p. 220)。因此,私人劳动与公共利益之间的互动必须被认可,并且正在开始被认可。例如,陈(2011)认为,无偿劳动的贡献应该包括在国内生产总值的估算中;非正规部门的工作贡献(往往由妇女和低收入男性主导)越来越多地被纳入国家和机构研究中,可能影响经济政策;无偿家务劳动现在有时被认为在法庭案件中具有货币价值。

一些女性主义者得出结论,就像性别支配模式一样,女性无偿劳动的家庭模式可能不会通过直接谴责来解决。它可能还需要通过解决其原因和影响逐步侵蚀。也就是说,它必须逐渐被更好的模式所取代。例如,根据陈(1995, 1983)的观点,对印度和孟加拉农村妇女平等的(意识形态)论证遭到了巨大的阻力,但当方法调整为为贫困妇女提供对经济发展的务实援助,从而显著改善了她们的生活(因此也改善了她们家庭的生活)时,阻力显著减少。德雷兹和森(1989, p. 58)指出“有相当多的证据表明,更多地参与外部工作确实会减少家庭内部分配中的反女性偏见。”对女性的尊重可以说随着她们的独立性增加而增加。

共产主义社会试图从上而下实现妇女平等,但却未能实现其目标,因为他们忽视了完美母亲和完美工作者之间的明显冲突。例如,评论家李(1995)认为,在中国,共产主义平等模式在 5000 年的父权传统之上叠加了一层薄薄的性别平等关系,这些传统强化了妇女作为顺从和尊敬的妻子和女儿的角色。将这些规范与共产主义妇女作为工作者的平等义务相结合,为妇女创造了双重义务,但却没有真正认识到这种双重角色是一种双重负担(李,1995)。一些女性主义者指出,苏联共产主义关于性别平等的理念及其后共产主义时期的发展造成了三重负担,因为妇女被期望在三个角色中发挥作用:妻子和母亲;优秀的工作者或专业人士;以及社会活动家(彼得罗娃,1993)。如今,随着妇女进入全球公共领域,她们将私人领域的负担带入其中,因为制度结构并未改变以适应社会和经济发展,也未认识到传统妇女工作的价值(芬曼,2004,1995)。

许多女性主义者目前得出结论,将妇女纳入公共领域至关重要,从而增加她们作为经济贡献者的可见度,进而增强她们对自己生活的控制。削弱公共/私人区分对于使一般工作环境更适合父母和照顾者至关重要。继续提高女性主义意识是至关重要的:识别男性规范的偏见,同时注意对于准确评估复杂人际关系以及长期根深蒂固的不平等问题的实用解决方案所必需的背景环境。法律在这一努力中是一个关键工具(Stark 2004; Williams 2000; Okin 1995)。

结论

法律促进社会稳定,但可能巩固压迫规范。法律也可以是改革的必要手段。法律可以是过去的锚,也可以是未来的引擎。每种功能都有其位置。女性主义法律哲学是一种努力,旨在审视和重新制定法律学说,以克服过去根深蒂固的偏见和强制性的不平等,因为它为未来构建人类概念和制度。

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Acknowledgments

The authors would like to thank Samara Casewell for assistance with the original bibliography. As of March 2013, Leslie Francis has taken over updating this entry which was originally written by Patricia Smith.

Copyright © 2017 by Leslie Francis <francisl@law.utah.edu> Patricia Smith

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