知识产权 intellectual (Adam Moore and Ken Himma)

首次发表于 2011 年 3 月 8 日；实质性修订于 2022 年 8 月 18 日。

知识产权通常被定义为非物质财产，是原创思想的产物。通常，权利并不围绕抽象的非物质实体，而是围绕着对思想的物质表现或表达的控制。知识产权法通过分配和执行法律权利来保护内容创作者对其思想的利益，以生产和控制这些思想的物质实例。

对知识产权的法律保护具有悠久的历史，可以追溯到古希腊以及更早的时期。随着不同的法律体系在保护知识作品方面的成熟，对不同领域内所保护的内容进行了细化。在同一时期，有几种道德上对知识产权的正当性进行辩护的观点，包括基于个人特征、功利主义和洛克观点。最后，对知识产权和知识产权保护体系存在许多批评意见。本文将讨论所有这些主题，重点关注英美和欧洲对知识产权的法律和道德概念。

1. 知识产权的历史

公元前 500 年左右，希腊殖民地 Sybaris 的厨师们被授予为特定烹饪美食创造的垄断权，这是已知的最早关于知识产权保护的参考资料之一。在古代，至少还有其他三个值得注意的关于知识产权的案例，这些案例被引用在 Bruce Bugbee 的著作《美国专利和版权法的起源》（Bugbee 1967）中。在第一个案例中，维特鲁威（公元前 257-公元前 180 年）据说在亚历山大的一场文学比赛中揭露了知识产权盗窃行为。在担任比赛的评委期间，维特鲁威揭露了那些假诗人，他们因窃取他人的词句而受到审判、定罪和耻辱。

第二和第三个案例也来自罗马时代（公元 1 世纪）。虽然没有已知的罗马法律保护知识产权，但罗马法学家确实讨论了与知识作品相关的不同所有权利益以及作品的编码方式，例如绘画的所有权和绘画所在桌子的所有权。罗马讽刺诗人马蒂亚尔也提到了文学盗版。在这个案例中，费登蒂努斯被发现在朗诵马蒂亚尔的作品时没有引用来源。

这些例子通常被认为是非典型的；据我们所知，在古希腊或古罗马并没有知识产权保护的机构或惯例。然而，从罗马时代到佛罗伦萨共和国的诞生，围绕知识作品的权利，授予了许多特许经营权、特权和皇家恩惠。Bugbee 在以下方面区分了特许经营权或皇家恩惠与知识产权制度：特许经营权或皇家恩惠限制了已经进入公共领域的知识作品的获取，因此这些法令剥夺了人民的某些权利。另一方面，发明家并没有剥夺公众在发明之前已经存在的任何东西（Bugbee 1967）。保护作者权益的第一部法令是由佛罗伦萨共和国于 1421 年 6 月 19 日颁布给著名建筑师 Filippo Brunelleschi 的。这部法令不仅承认了作者和发明家对其知识努力成果的权利，还内置了一种激励机制，成为英美知识产权保护的一个重要特征。由于多种原因，包括行会的影响，佛罗伦萨 1421 年的专利法令只颁发给了 Brunelleschi 一项专利。知识产权保护的第一个持久专利制度的基础可以在威尼斯共和国 1474 年的法令中找到。这部法令出现在英国专利法令之前 150 年，而且该制度非常复杂。发明家的权利得到了承认，激励机制被纳入，侵权赔偿得到了确立，并对发明家的权利设定了期限。

美国的知识产权保护机构基于英国制度，该制度始于《专利法令》（1624 年）和《安妮法令》（1710 年）。《专利法令》授予作者和发明家十四年的专利权，并终止了对已在公共领域中的“非原创/新”想法或作品授予权利的做法。与欧洲的专利机构相比，文学作品在十五世纪约翰内斯·古腾堡的印刷机出现之前基本上没有受到保护。即使在那时，真正的版权授予也很少——大多数是授予、特权和垄断。

学者们认为，《安妮法令》（1710 年）是现代版权的第一部法令。法令的开头是：

“鉴于印刷商、书商和其他人最近经常擅自印刷、再版和出版作者和所有者的书籍……对他们自己和家人造成了极大的损害，而且往往导致他们的破产：为了防止这种行为，鼓励学者们创作和写作有用的书籍，特此制定……”（英国，《安妮法令》，1710 年）

该法律通过授予作者十四年的版权保护，如果作者仍然健在，可以续展十四年。

在英国具有里程碑意义的米勒诉泰勒案（1769 年）中，确认了作者在独立于法规或法律的情况下控制其作品的固有权利。尽管这个案件在唐纳森诉贝克特案（1774 年）中被推翻，但承认作者权利的做法已经开始。在接下来的几十年里，包括比利时、荷兰、意大利和瑞士在内的其他欧洲国家效仿英国的做法（Bugbee 1967）。像伯尔尼公约和与知识产权相关的贸易方面的协定（TRIPS 1994）等各种国际条约已经扩大了知识产权保护的地理范围，涵盖了全球大部分地区。

2. 知识产权的领域

在最实际的层面上，知识产权的主题在英美版权、专利和商业秘密法中被大部分编码化，同时也在欧洲大陆学说中授予作者和发明家的道德权利中得到体现。尽管这些财产制度涵盖了大部分被认为是知识产权的内容，但它们并没有完全勾勒出整个领域。即便如此，英美的版权、专利、商业秘密和商标制度，以及某些大陆学说，为理解知识产权提供了丰富的起点（Moore 1998a）。我们将依次介绍它们。

2.1 解释

版权保护的领域是以任何有形表达媒介固定的原创作品（17 U.S.C. §102 (1988)）。可以受版权保护的作品包括文学、音乐、艺术、摄影、建筑和电影作品；地图；以及计算机软件。首先，要受到保护，作品必须以永久或有形的表达媒介固定下来。例如，表达可以被刻在石头上、印在书上或保存在硬盘上。其次，作品必须是“原创”的，即作品必须是作者自己的创作；不能是复制的结果（Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239 (1903)）。第三，版权不包括短语、标题或名称，因为它们不包含版权所需的最低创作量。限制可以受版权保护的领域的第四个要求是表达必须是“非实用性的”或“非功能性的”。实用性产品，或者说对工作有用的产品，如果它们属于任何领域，那就属于专利的领域。最后，权利仅延伸到实际的具体表达和表达的衍生物，而不是抽象的思想本身。例如，爱因斯坦的相对论，以各种文章和出版物的形式表达，不受版权法保护。其他人可以阅读这些出版物，并用自己的话表达这个理论，甚至可以为自己的特定表达获得版权。有些人可能会觉得这令人不安，但这些权利超出了版权法的范畴。抄袭抽象理论或思想并用自己的话表达的个人可能会被认定有抄袭行为，但她不能因侵犯版权而被追究责任。

版权所有者享有五项专有权利，并对该捆绑包有三个主要限制。这五项权利是：复制作品的权利，改编或从中衍生其他作品的权利，分发作品的副本的权利，公开展示作品的权利以及公开表演作品的权利。根据美国版权法，版权所有者可以单独解释和分别出售这些权利。所有五项权利在作者寿命加 70 年后终止，或者在聘请创作的作品中，从发表之日起 95 年或从创作之日起 120 年，以先到者为准。除了有限的持续时间（17 U.S.C. §302）外，公平使用规则（17 U.S.C. §107）和首次销售规则（17 U.S.C. §109(a)）也限制了版权所有者的权利。尽管“公平使用”的概念很难明确界定，但它是英美版权法的普遍承认原则，允许任何人有限制地使用他人的受版权保护的作品，如批评、评论、新闻报道、教学、学术研究等目的。例如，公平使用将涵盖学生为学术目的使用受版权保护的材料的短引用。 “首次销售”规则防止已销售受版权保护的作品副本的版权持有人后来干预这些副本的后续销售。例如，版权持有人不能作为销售条件，要求所讨论的作品永远不被提供给图书馆或二手商店。简而言之，副本的所有者可以在不违反上述版权的情况下对其财产做任何他们喜欢的事情。

此外，版权不排除独立创作（与专利不同）。例如，如果史密斯创作了一首短诗，琼斯独立创作了完全相同的诗。两者都可以获得其原创表达的版权。

2.2 创意共享、Copyleft 和许可证

作为对首次销售规则的现代解决方案，许多在线内容提供商并不出售作品的副本，而是通过点击包装、收缩包装等方式提供许可协议，仅允许特定使用受保护的内容。这些保护知识产权作品的方法相对较新，并似乎是在已经存在的版权制度基础上建立起来的。例如，通过使用许可协议来保证不同程度的下游访问权限，创意共用和 Copyleft 模型试图扩大思想和表达的共同领域（Stallman 1997；Lessig 2004）。所有者可以允许他人在受保护的作品上进行扩展，前提是“新”的作品同样可以访问或可用。请注意，这些合同/协议的道德约束性是基于先前的权利（暗示下面提供的道德理由）。例如，如果 Copyleft 许可证的任何一方都不拥有或没有合法的知识产权所有权，则结果协议/许可证将不具有约束力。因此，创意共用和 Copyleft 模型实际上是建立在对知识产权的所有权或权利主张之上。

2.3 专利

专利法的领域或主题是新的和有用的过程、机器、制造物或物质的发明和发现。美国专利法承认三种类型的专利：实用专利、外观设计专利和植物专利。实用专利保护任何新的、有用的和非显而易见的过程、机器、制造物或物质，以及其任何新的和有用的改进。外观设计专利保护任何新的、原创的和装饰性的制造物的设计。最后，植物专利的主题是任何通过无性繁殖的新植物品种（例如通过剪取茎的一部分生长的玫瑰灌木）。专利保护是知识产权保护的最强形式，因为对所有受保护作品的表达或实施授予所有者二十年的独占垄断权（35 U.S.C. §101（1988）和 35 U.S.C. §154(a)(2)）。

与版权一样，专利保护的领域也有限制。美国专利法要求主题具有有用性、新颖性和非显而易见性。如果发明能够实现至少一个预期目的，通常认为满足了有用性要求。不用说，鉴于获得专利的费用，大多数机器、制造物和过程在这个最低限度上都是有用的。

对于专利主题的要求更加严格的是，专利保护申请中所定义的发明必须是新的或者是新颖的。根据法规，有几种类别或事件可以预见并使专利权的主张无效（35 U.S.C. §101 (1988)）。一般来说，如果在专利申请人发明之前，该发明已经为公众所知，那么新颖性的要求将使专利权主张无效。例如，即使在这种情况下的发明者独立提出了这个过程，某人也不能获得关于通过混合碱和沙子，将混合物加热到 3000 华氏度，然后添加不同的金属氧化物粉末以产生不同颜色的彩色玻璃的专利。

除了实用性和新颖性之外，专利可行性的第三个限制是非显而易见性。美国专利法要求，在发明时，该发明对于在相关领域中具有普通技术水平的人来说不是显而易见的。构建一个假设的个体，并问：“这个发明对于相关领域的专家来说是否显而易见？”如果对于这个想象中的个体来说是显而易见的，那么专利权主张未通过测试（35 U.S.C. §103）。

作为对公开披露和随之而来的信息传播的回报，专利持有人被授予制造、使用、销售和授权他人销售专利物品的权利（35 U.S.C. §154 (1984 和 Supp. 1989)）。专利所授予的权利包括排除他人制造、使用或销售该发明，而与独立创造无关。与版权类似，专利权在一定的时间后失效——实用性和植物专利为 20 年，设计专利为 14 年。但与版权保护不同的是，在其适用期间，这些权利阻止了其他独立发明相同过程或机器的人能够对其发明进行专利或市场化。

2.4 商业秘密

商业秘密法的主题几乎没有限制，可以保护的内容或主题几乎无限，通常依靠私人措施而不是国家行动来保持独占性。“商业秘密是指可以用于企业经营或其他企业运作的任何信息，该信息足够有价值和保密，能够为其它人带来实际或潜在的经济优势”（美国法律法规，不正当竞争第三修正案，1995 年，第 39 条）。秘密可以是化学化合物的配方；制造、处理或保护材料的过程；机器或其他设备的图案；或客户名单。商业秘密不需要在政府机构进行注册。

商业秘密领域的两个主要限制是保密性和竞争优势的要求。如果一个知识作品在行业内广为人知，在商业期刊、参考书等出版物中公开，或者可以从市场上的产品中轻松复制，那么它就不是一个秘密。

尽管商业秘密权利没有内置的到期日，但在一个重要方面它们受到极大限制。商业秘密的所有者只有在保持秘密的情况下才拥有独占使用秘密的权利。如果秘密被所有者公开，那么商业秘密保护就会失效，任何人都可以利用它。此外，所有者的权利并不排除独立发明或发现。在保密要求内，商业秘密的所有者享有管理权，并受到防止侵占的保护。鉴于工业间谍活动和员工盗窃知识产权作品的泛滥，后者的保护可能是授予的最重要的权利。如果商业秘密被侵占并公开，法院可能会判处禁令和赔偿。例如，如果有人侵占商业秘密并在网站上发布，法院可能要求删除并支付罚款。

2.5 商标

商标的领域或主题通常是公司的商誉或声誉。商标是制造商或商人采用的任何单词、名称、符号、装置或其任何组合，用于识别其商品并将其与他人生产的商品区分开来（15 U.S.C. §1127 (1988)）。有些标记是用于标识服务而不是产品。

作为商标的主要限制之一是符号是否在日常语言中使用。在这方面，商标所有者不希望他们的符号被过度使用，因为一旦发生这种情况，商标就会失效。一个例子是这种限制导致“阿司匹林”这个词从商标保护中消失-因为这个词成为了普通文化的一部分，独家使用商标的权利就失效了。

拥有商标的所有权赋予产权持有人使用特定的标记或符号的权利，并排除他人使用相同（或相似）的标记或符号的权利。这些权利的持续时间仅在标记或符号不再代表公司或利益，或成为普通语言或文化的一部分的情况下受到限制。

2.6 保护纯粹的想法

在版权、专利、商业秘密和商标的制度之外，有一套大量的案例法允许个人将纯粹的想法作为个人财产进行保护。这种财产制度通常被称为“思想法律”（Nimmer 1954，Epstein 1992）。这个领域中一个备受关注的案例是布克瓦尔德诉派拉蒙影业公司案（13 U.S.P.Q. 2d 1497 (Cal. Super. Ct. 1990)），涉及埃迪·墨菲主演的电影《来美国》。布克瓦尔德向派拉蒙影业公司提出了一个电影创意，并且双方同意，如果按照布克瓦尔德的构想制作了一部电影，他将获得报酬。布克瓦尔德没有固定他的想法，例如将其写下来，因此不适用版权侵权。经过几年的虚假开始和谈判后，派拉蒙通知布克瓦尔德，基于他的创意制作的电影将不会上映。在这个通知之后不久，《来美国》上映了，并且将功劳归给了埃迪·墨菲。尽管这部电影据说亏损了，布克瓦尔德还是提起诉讼并获得了赔偿。

“思想法律”通常适用于个人提出创意并提交给公司，期望得到报酬的情况。在某些情况下，如果这些创意在未经授权的情况下被公司（或任何人）使用，可能需要支付报酬。在得出作者对其创意拥有财产权的结论之前，法院要求这些创意是新颖或原创的（Murray v. National Broadcasting, 844 U.S. F2d 988 (Second Cir. 1988)）并且具体的（Hamilton Nat’l Bank v. Belt (D.C. Cir. 1953)）。只有在侵占的情况下才提供赔偿（Sellers v. American Broadcasting Co. (11th Cir. 1982)）。

2.7 道德权利：大陆知识产权制度

《伯尔尼公约》第 6 条规定了“道德权利”的概念，这些权利包含在欧洲大陆的知识产权法中。该原则保护创作者的个人权利，与其经济权利有所区别，通常在法国被称为“道德权利”或“道德权”。这些道德权利包括以任何形式创作和发布作品的权利，创作者声称其作品的权利，防止对作品进行任何变形、毁损或其他修改的权利，撤回和销毁作品的权利，禁止过度批评以及禁止对创作者人格的其他侵害（Roeder 1940）。

3. 辩解和批评

知识产权的辩护论点通常采取以下三种形式（Hughes 1988; Moore 2008）。人格理论家认为知识产权是个人人格的延伸。功利主义者将知识产权的合理性基于社会进步和创新激励。洛克主义者认为权利是与劳动和功绩相关的。除此之外，我们还增加了最近的第四种辩护理由（Moore 2018）。这种较新的辩护理由将内容创作和获取视为囚徒困境的一种形式。出于谨慎和自利的考虑，我们每个人都有理由采纳和推广保护知识作品的制度。尽管每种辩护理由都有其弱点，但也有各自独特的优势。

3.1 知识产权的基于个性的辩护

与关注激励和后果或劳动和价值（见下文的功利主义和洛克论证）不同，个性理论家认为知识产权是个体个性的延伸。像黑格尔这样的个性理论家认为个体对自己的才能、感受、性格特征和经历有道德要求。在这个意义上，我们是自我所有者。对于自我实现来说，对物质和知识对象的控制是必不可少的——通过将自我扩展到自己的思想之外，并将这些自我与有形和无形的物品混合在一起，我们既定义了自己，又获得了对我们的目标和项目的控制。对于黑格尔来说，人的意志的外在实现需要财产（黑格尔 1821 年）。根据这种观点，财产权在两个方面都很重要。首先，通过控制和操纵有形和无形的物品，我们的意志在世界中得以体现，我们获得了一定程度的自由。个体可以利用他们的物质和知识产权，例如，保护他们的私人生活免受公众审查，并促进终身项目的追求。其次，在某些情况下，我们的个性与一个物体融为一体——因此，对于控制感受、性格特征和经历的道德要求可以扩展到无形作品（洪堡 1792 年；科勒 1969 年）。

公开知识产权时，揭示权是基于对相关作品的合理拥有或先前的权益，并且迫使言论的错误性。侵犯归属权和完整性权的中心错误特征是，在典型情况下，发生了一种误导或欺诈行为。例如，当史密斯未经通知更改琼斯的绘画作品时，就存在一种误导行为。与归属权和完整性权一样，撤回权可以通过确定知识产权作品的下游使用的合同来保护。

3.1.1 基于个性的知识产权辩护的问题

这种观点存在至少四个问题（休斯 1988 年；帕尔默 2005 年；施罗德 2006 年）。首先，我们是否拥有我们的感受、性格特征和经历并不清楚。虽然我们确实拥有这些东西，或者它们是我们每个人的一部分，但需要有一个论证来建立相关的道德主张。

其次，即使可以确定个人拥有或对其个性有道德主张，也不能自动推断出当个性融入有形或无形作品时，此类主张会扩展。与其建立对此类作品的财产主张，也许我们应该将其视为个性的放弃，类似于脱落的头发和皮肤细胞。此外，误传知识产权（假设这些表达没有道德权利）可能会改变作者个性的认知，但实际上并不会改变他们的个性。

第三，假设对个性的道德主张可以扩展到有形或无形物品，我们仍然需要一个证明财产权的论证。基于个性的道德主张可能只能保证使用权或禁止改变。最后，有许多知识创新中没有创作者个性的证据，比如客户名单或新的安全别针设计（Hughes 1988）。鉴于这些挑战，基于个性的理论可能无法为知识产权法律体系提供强有力的道德基础。

3.1.2 个性理论家的反驳

即使我们承认这些反对意见的力量，个人主义知识产权理论似乎确实具有某种直观上的吸引力。例如，假设星期五先生在一个车库销售会上购买了一幅画作——一幅失落已久的克鲁索原作。星期五先生将画带回家，并用记号笔在画作上进行了修改，在画中的人物上画上了角和胡子。这些添加非常聪明，与画作非常契合，星期五先生将其挂在繁忙街道上的窗户上。在这种情况下，至少有两个道德上的担忧需要考虑。首先，星期五先生的修改可能会给克鲁索造成不合理的经济损失。其次，独立于经济考虑之外，星期五先生的行为可能会损害克鲁索的声誉。未经作者同意，画作的完整性已经受到侵犯，可能会对他的声誉和社区地位造成长期损害。如果这些主张是合理的，那么我们似乎承认某些知识作品附着于个性的道德“约束”。通过创作知识作品，作者和发明家将自己展示出来，并承担一定的风险。知识产权为作者和发明家提供了对这种风险的一定程度的控制。换句话说，正是与个性、声誉以及这些个体商品的物质体现相关的道德主张，为损害声誉和某些经济损失提供了法律规则的合理性。

还有被强迫言论的问题。在这个例子中，星期五先生误导了克鲁索，并迫使他讨论知识作品的变化、完整性和原始意图。抄袭和伪造的例子也是误导和欺诈的例子。

此外，基于个人特质的知识产权理论通常会涉及其他道德考虑因素。黑格尔对知识产权的基于个人特质的辩护中也包含了一种基于激励的成分 - 他声称保护科学研究会促进科学研究的发展，从而造福社会（黑格尔，1821 年）。保护这些直观有吸引力的基于个人特质的无形作品权利的最佳方式可能是采用一个更全面的系统，旨在促进进步和社会效益。

3.2 知识产权的功利主义激励论证

就“辩护”而言，现代的英美知识产权制度通常被建模为基于激励和功利主义的（Oppenheim，1951 年；Machlup，1962 年；Boonin，1989 年；Hettinger，1989 年；Mackaay，1990 年；Coskery，1993 年；Palmer，1997 年；Moore，2001 年；Lemley，2015 年）。根据这种观点，促进有价值的知识作品的创作的必要条件是授予作者和发明家有限的所有权。如果没有一定的保障，作者和发明家可能不会从事知识产权的创作。虽然授予这些权利并不能确保成功，但如果那些不承担投资成本的人可以侵占和复制他人的知识努力，失败是不可避免的。采用版权、专利和商业秘密等保护制度可以产生最优数量的知识作品，并相应地产生最优数量的社会效益。结合理论上的主张，即社会应该最大化社会效益，我们得出了一个简单而强大的保护知识产权的论证。

需要注意的是，知识产权保护是否足够促进人类幸福或福祉是一个实证问题。例如，知识产权保护是否提供了激励，以产生某种最佳的内容创作产出，只能通过查看实证证据来解决。同样，知识产权保护是否阻碍创新和抑制新颖有价值内容的生产，也只能通过实证分析来解决。获取这样的证据所涉及的困难表明，这个实证问题将在一段时间内继续争论。使任务复杂化的是，知识产权保护在促进福祉方面的功效或缺乏功效似乎因行业而异（Lemley 2015）。

在积极的一面，有许多作者声称实证证据现在明确支持知识产权保护。没有保护规则的悲剧是保密、受限制的市场和失去的机会（Miners & Staff 1990；Mossoff 2015；O’Connor 2016）。William Fisher 指出：

潜在的创新者将会知道，一旦他们向世界展示他们的突破，其他人将能够免费利用它们。因此，创新者将无法收回他们创新的成本（他们接受教育以准备创新所付出的成本、研究和开发的支出、机会成本等）。意识到这个风险，潜在的创新者将把他们的精力投入到其他更有利可图的活动中，整个社会将受到损害（Fisher 2001）。

罗伯特·J·巴罗和萨拉-伊-马丁指出，从长远来看，世界的增长率主要取决于技术领先经济体的发现。

追随者在某种程度上向领导者靠拢，因为复制比创新更便宜。随着未复制的想法的减少，模仿的成本往往会增加...由于知识产权在各个经济体之间的缺失，领先地区往往缺乏发明的动力，而追随地区往往过度依赖复制。(Barro & Sala-I-Martin 1997)

彼得拉·莫泽教授提出以下观察：

在没有专利法的国家，发明家完全依赖保密、领先时间和其他替代专利的方式来保护他们的知识产权。因此，在研究和开发方面的投资可能在那些保密能够有效保证独家权利足够长时间以使发明家收回投资的行业中最具吸引力。（Moser 2013）

尽管在这个领域的大部分经济文献都集中在专利上，但类似的观点也可以用于版权。随着现代数字网络所提供的复制和分发的便利，内容创作者似乎与复制者相比处于严重劣势。如果没有版权，复制者可以毫无顾忌地复制电影、书籍、文章和音乐，并出售、交易或允许他人免费复制。迈克尔·史密斯和拉胡尔·泰朗认为，盗版不仅损害了生产者和消费者的利益，还破坏了生产者的收入来源，导致创作的内容减少（史密斯和泰朗 2016）。肖恩·奥康纳指出：“很明显，如果没有某种适当的占有机制来通过商业化的商品或服务实现对他们的投资有利的回报，没有人会进行投资。”（奥康纳 2015）

3.2.2 以效用主义激励为基础的论证的问题

在负面方面，有许多人认为“尚无定论”，或者知识产权保护体系实际上阻碍了创新活动（Machlup 1958; Schiff 1971; Palmer 1990; Boldrin & Levine 2007）。关于专利保护，弗里茨·马赫卢普（1958）写道：“根据目前的知识，没有经济学家能够确定地说出专利制度目前的运作对社会是净利还是净损”（Machlup 1958）。然而，马赫卢普继续辩称这些考虑并不能得出我们应该废除专利保护的结论。米歇尔·博尔德林和大卫·莱文教授认为，“先行者优势”加上保密和附加服务足以作为创造和发现的激励措施（Boldrin & Levine 2007）。汤姆·帕尔默在十七年前提出了类似的观点，认为知识作品应通过技术障碍和合同来保护，同时还可以与其他产品和服务捆绑销售（Palmer 1990）。

鉴于功利主义论点依赖于提供激励，批判它所需的是能够说明在不授予作者和发明家私有财产权的情况下，刺激生产的更好方式或同样好的方式的案例（Polanyi 1943; Machlup 1962; Hettinger 1989; Waldron 1993; Moore 2003; Wright 1998）。最好建立同样强大的激励措施来促进知识产权的生产，而不需要通过权利来保证初始的限制使用（Polanyi 1943; Machlup 1962; Hettinger 1989; Waldron 1993; Moore 2003; Wright 1998）。

一种将知识产权授予发明家作为激励的替代方法是政府支持知识劳动（Hettinger 1989; Calandrillo 1998）。这可以采取政府资助的研究项目的形式，其结果立即成为公共财产。问题是：政府对知识劳动的支持能否为作者和发明家提供足够的激励，以使创造出与通过授予有限财产权相比相等或更多的知识产品？如果将更少但质量更高的知识作品分发给更多的人，可能会取得更好的结果。

与政府支持的知识产权制度不同，奖励模式可能能够避免允许垄断控制和限制获取的问题，同时为创新提供激励（Shavell and Van Ypersele 2001）。在这种模式下，创新者仍然会不辞辛劳地追逐那锅金子，政府也不必决定资助哪些项目或在作品的“社会价值”未知之前确定奖励的金额。支付奖励所需的资金可以从税收或从这些创新的利润中收取百分比。奖励模式还可以避免垄断定价的缺点，以及对进一步适应和创新的阻碍。

从效用主义激励的角度来看，商业秘密保护似乎是最令人担忧的（Hettinger 1989）。鉴于商业秘密保护不需要披露，通过激励促进商业秘密并不产生长期的社会回报。商业秘密保护允许作者和发明家有权无限期地延缓保护信息的传播 - 商业秘密必然需要保密。

3.2.3 功利主义的反驳

辩护激励论的功利主义者可能会同意这些批评中的许多观点，但仍然坚持知识产权在某种形式上是合理的——当前的保护制度比政府对知识产权创造的支持、奖励模式或者完全没有保护要好。此外，大部分围绕基于激励的方法的担忧似乎集中在实施问题上。我们可以对知识产权制度进行调整，减少一些法律保护并加强其他方面的保护（Coskery 1993; Moore 2008）。也许我们可以在第一次销售后对无形作品的使用加入更多基于个人的限制，将版权、专利和商业秘密的期限限制在更合理的范围内，并找到既促进获取又保护创新激励的技术。功利主义者还可能提醒我们改变知识产权制度的成本。就经济上对知识作品的法律保护的优势而言，"评判结果可能还没有出来"，但在这一点上，彻底改变这些制度的社会和经济成本将过于沉重。

3.3 洛克对知识产权的辩护

为了证明知识产权的合理性，有一种不同的策略是声称个人有权控制他们劳动的成果（洛克 1690 年；赫廷格 1989 年；贝克尔 1993 年；戈登 1993 年；摩尔 1998b 年；休斯 1988 年；帕尔默 2005 年；希玛 2005a, 2006, 2008, 2013 年；默吉斯 2011 年）。总的来说，直觉是，清理无主土地、耕种庄稼、建造房屋或创造新发明的人通过参与这些活动获得了财产权。劳动、生产、思考和坚持是自愿的，从事这些活动的个人有权享有他们所产生的成果。在一定的限制下，当个人将他们的劳动与无主物体结合时，就会产生权利。获取财产的限制或限制包括劳动要求、非浪费要求和“足够和同样好”的规定（洛克 1690 年）。对洛克来说，劳动最好理解为维持和促进人类繁荣所需的生产活动的隐喻（莫索夫 2012 年）。非浪费要求是指如果占有者取得的物品超过了他可以消费或使用而不损坏的程度，那么财产要求就无效。与劳动隐喻不同，洛克对于损坏的理解是指腐烂或破坏对维持人类生活有用的现有物品。最后，“足够和同样好”的规定最好通过洛克给出的一个例子来说明。当有人从河中喝水时，就好像他什么都没拿走。总体而言，他的同伴对这种获取没有受到影响。

考虑洛克著名论证的更正式版本。个体拥有自己的身体和劳动，即他们是自我所有者。当个体在一个无主物体上劳动时，她的劳动融入了物体中，大部分情况下，劳动和物体无法分离。由此可见，一旦一个人的劳动与一个无主物体结合在一起，假设个体独占自己的身体和劳动，就会产生对控制的权利。这个想法是权利的扩展：我们每个人都拥有自己的劳动，当这种劳动与公共领域中的物体混合时，我们的权利就扩展到包括这些商品。

就知识产权而言，创作或发现通常需要时间、精力和技能。知识作品不会像苹果一样腐烂，因此不存在“非浪费”的问题。此外，创作或发现似乎留下了“足够和同样好的”东西。例如，创作一首诗并将其保密并不妨碍他人创作自己的诗歌。

3.3.1 对洛克的反对意见

洛克的论点并非没有困难。杰里米·沃尔德龙（1983 年）认为混合劳动的想法是不连贯的——行动不能与物体混合。皮埃尔·约瑟夫·普鲁东（1840 年）认为，如果劳动很重要，那么对物体的第二次劳动应该像第一次劳动一样可靠地为物体赋予产权。诺齐克（1974 年）问为什么混合劳动会产生产权而不是劳动的损失。沃尔德龙（1983 年）和佩里（1978 年）认为，将自己的劳动与无主物体混合应该产生比完全所有权更有限的权利。最后，如果劳动中使用的技能、工具和发明是社会产品，那么个人对所有权的主张可能已经受到了破坏（格兰特 1987 年；赫廷格 1989 年）。

3.3.2 洛克的反驳

在为私有财产提出基于洛克的论证的辩护者中，这些挑战并没有被忽视（斯普纳 1855 年；施密茨 1990 年；麦克 1990 年；西蒙斯 1992 年；奇尔德 1990 年；摩尔 2001 年；莫索夫 2012 年；克莱斯 2017 年）。与其重复论点和反论点，不如考虑一个修改过的洛克论证版本——一个不那么容易受到上述反对意见困扰的版本。

经过数周的努力和多次失败，假设姜制定了一份非常出色的辣面新食谱——一份她只存在脑海中而没有写下来的食谱。有人会争辩说姜没有至少一点点对该食谱的控制权吗？假设弗雷德品尝了姜的面条并希望购买该食谱。他们之间达成的协议是否存在道德上的可疑之处，该协议授予弗雷德有限的使用姜的食谱的权利，前提是弗雷德不泄露制作过程？遗憾的是，弗雷德不必同意这些条款，无论这些面条有多美味，他都可以吃其他东西或者自己创造食谱。可以说，姜和弗雷德之间协议的道德重要性部分依赖于姜对该食谱的合法所有权。对于知识产权的洛克论证来说，可以稍微改变一下说法：

第一步：生成对控制的初步要求——假设姜创作了一项新的知识作品——创作、努力等使她对控制拥有初步要求（类似于学生为了得到成绩而努力的努力）。
第二步：洛克的限制条件——如果获取知识对象不会使任何人（其他人）在他们的幸福水平上比获取之前更糟糕，那么获取是允许的。
第三步：从表面上的主张到知识产权 - 什么时候表面上的主张对知识作品的控制是无法被击败的？答案是：当条件得到满足时。唉，没有其他人受到了损害 - 谁能抱怨呢？
结论：只要没有造成伤害 - 条件得到满足 - 劳动和努力可能产生的表面上的主张就会转化为财产主张（Moore 2012）。

在小型社区中，甚至可能与所有人进行合同，以确保获得全部所有权的一部分或全部。在这种情况下，社区的每个成员都直接参与协议。姜对她的同行们说：“如果你想要使用我的食谱，那么你必须同意我享受收入的权利”，他们回答：“但是这样的权利不能无限期存在...我们作为一个社区不会为了无限期维护这个协议而承担责任。”在随后的讨价还价中，达成了一项协议。值得注意的是，这种协议的道德约束力关键取决于劳动、功劳和非恶化所产生的初始权利要求集合。如果在这种情况下，姜不是食谱的作者 - 假设她从别人那里拿走了食谱 - 结果的合同是否具有道德或法律约束力就不太清楚了。

从小型社区转向大型社区，可以考虑作者、发明家和社会之间更一般的协议形式。如果知识产权作品不仅仅被视为商业机密，而是通过狭窄的合同（如保密协议或竞争协议）进行封锁，那么就必须有一种确保获取权限的方式。社会可以通过向作者和发明家提供有限的权利来购买访问权限。此外，如果某个社会没有提供这种保护，那么创新者很可能会在其他领域发挥他们的才能，或者简单地转移到一个承认此类协议的社会。

3.4 知识产权和囚徒困境

对于已经讨论过的知识产权传统辩护的一个主要关注和限制是，许多学者拒绝产生所需道德主张的起始假设。例如，非功利主义者将否定功利主义的理论基础。非洛克主义者将拒绝洛克对自我所有权、自然权利和个体繁荣的承诺。在上述功利主义知识产权辩护中提到的积极经济分析的基础上，摩尔（2018）提出了一种基于个体谨慎和自利的不同类型的论证。请注意，这个论证虽然关注后果，但并不专注于最大化人类福祉或繁荣。

考虑以下情况。想象我们有两个知识产权创造者，贝伦和露西恩，以及每个人的两种可能结果。在单次囚徒困境游戏中，每个玩家可以复制对方的知识创作，也可以选择不复制。同时假设贝伦和露西恩创造的知识作品具有价值、有趣或受人欢迎。对于任何一方玩家来说，最好的情况是自己的知识创作没有被复制，但他们可以复制对方的作品。对于复制者来说，这是最好的情况，而对于不复制者来说，这是最糟糕的情况，因为：（1）复制者可以享受或消费比其他玩家更多的内容，（2）复制者仍然有通过与其他玩家出售、交易或交换获得利益的选择或可能性，而不复制者则无法享受这些可能性——这提供了一种收回研发成本的方式，（3）通过出售、交易或交换，复制者可以获得比不复制者更多的位置优势和更多的资本用于未来的交流。简而言之，复制者获得更多的内容，并保留了比不复制者更多的销售、交换或交流的机会。如果贝伦和露西恩都不复制对方，那么每个人都将避免在收回投资成本和处于位置劣势方面的最糟糕的结果。两者还将保留购买或以其他方式交换对方享受的未复制内容的选择。这种回报是“可以接受的”，比“最糟糕的”要好，但不如“最好的”。如果贝伦和露西恩互相复制，那么两者都将获得额外的内容来享受，并且不会处于位置劣势，但每个人都将被剥夺收回研发成本的可能性。另一方玩家不会购买或以其他方式交换他已经拥有的内容。这些回报反映了囚徒困境博弈（Axelrod 198, 1984, Skyrms 1990, Binmore 2015, Holt, Johnson and Schmidtz 2015）。

在将内容创作、访问和复制建模为众多个体之间的迭代囚徒困境时，问题变得更加突出。从个体理性的角度来看，复制他人的知识努力和创造是合理的。这将抑制创新并导致次优结果。基于理性自利和谨慎，摩尔主张我们应该采取促进创新的制度，并允许发明者收回研发成本。如果复制变得过于普遍或执法机制失败，那么我们很可能会陷入抑制创新的集体次优结果。我们在国家之间看到了类似的知识产权囚徒困境的结果。通过对复制他人知识努力采取制裁措施，我们给自己提供了追求集体优越结果的充分理由。

4. 知识产权的一般批评

暂且不考虑试图为无形作品辩护的道德主张以及这些观点的问题，对于控制知识产权的权利，有几个一般性的批评需要考虑。

4.1 信息不是财产

批评者认为，信息不是可以拥有或占有的东西，也不是通常定义的财产。信息对象，如数字和命题，是抽象对象，不能与物质对象产生因果关系，因此不能被拥有或占有。例如，认为一个人可以在相关意义上拥有并因此拥有《双城记》这本书所表达的小说的想法，与认为一个人可以拥有并因此拥有由符号“2”表示的实体的想法一样没有意义。根据这种观点，无论如何适用于抽象对象的概念，财产的概念都不适用于这些理论家所说的“知识产权”。从概念上讲，“知识产权”一词最多也只能说是空洞的，最坏的情况下是不连贯的。

这种分析至少存在两个反对意见的漏洞。首先，不清楚作为一个概念问题，所有权是否需要实际占有。可以争论说所有权的本质在于一种权力——排除他人参与涉及相关实体的某些行为的权力，而不在于对实体的实际控制或占有。其次，认为信息对象不能成为财产并不意味着将这些对象占为己有而不经他们同意是不合法的。某个实体 E 不是“财产”只意味着它不应该作为财产受到法律保护；而不意味着 E 不应该以非常相似的方式受到保护。也许这些法律权利应该被称为其他名称，而不是“知识产权”，但这些权利可以被称为其他名称，例如“知识内容权利”。

4.2 信息是非竞争性的

许多人认为知识作品的非竞争性本质构成了反对限制访问权的初步案例。由于知识作品通常不会因使用而被消耗，并且可以同时被多个个体使用（复制不会剥夺任何人的财产），我们对道德和法律知识产权有了一个强有力的反对案例（Kuflik 1989; Hettinger 1989; Barlow 1997）。知识作品被广泛盗版的一个原因是许多人认为限制对这些作品的访问是不合理的。考虑这个论证的更正式版本：

P1.

如果一个有形或无形的作品可以被许多个体同时使用和消费（是非竞争性的），那么应该允许最大限度的访问和使用。

P2.

知识产权保护范围内的知识作品是非竞争性的。

C3.

这意味着对知识产权的立即初步案件，或者允许对知识作品进行最大限度的访问。

这个论点的弱点是第一个前提（Moore 2012; Himma, 2005b）。考虑敏感个人信息。Moore 认为，声称仅仅因为这些信息可以被许多人同时使用和消费，就建立了对最大访问的原则性道德要求是错误的。这个论点同样适用于血腥电影、淫秽色情作品、与国家安全有关的信息、个人财务信息和私人思想；每个都是非竞争性的，但这个事实本身并不能产生对最大访问和使用的原则性道德要求。此外，未经授权的复制即使在复制者没有合法购买副本的情况下也可能对所有者造成损害（因此不会否认所有者本来可以获得的经济补偿）。未经授权的复制会产生未经同意的风险，所有者必须承担这些风险。

Himma 指出，仅仅声称信息的消费是非竞争性的，并不意味着我们对这些对象有任何权利。虽然这确实提供了一个理由来反对认为保护知识产权在道德上是合理的，但它并没有告诉我们关于我们是否有某种权利的任何信息，因为它不包含任何关于人类的道德相关属性的信息——而一般权利主张的正当化必然依赖于对具有适当道德地位的存在的利益的隐含回应的价值归属——在我们的情况下，我们作为人的地位（Himma 2005b）。

4.3 信息渴望自由

Barlow (1997)认为，信息由于具有生命而有权享受道德考虑。在他看来，信息是一种具有自己利益和“愿望”的生命形式。正如他所说，信息对象“在除了碳原子之外的每个方面都是生命形式。它们自我复制，与周围环境互动并适应它们，它们变异，它们持续存在。”此外，这些生命信息对象对于免费向每个人提供的方式有一定的兴趣。

Himma (2005b)认为，Barlow 的论点可以从几个方面进行质疑。首先，认为抽象对象具有愿望——甚至是利益——是不合理的。欲望的概念只适用于有意识的存在；虽然有意识的存在可以有潜意识的欲望，但非有感知能力的实体既不能准确地被描述为具有欲望，也不能被描述为具有希望。其次，即使信息对象有欲望或利益，Barlow 没有给出任何理由认为它们有渴望或兴趣免费向所有人提供的愿望。当然，如果要认为免费向所有人提供对信息对象有益处，就需要有一个论证，因为这是违反直觉的。

4.4 反对知识产权的言论自由论证

根据一些人的观点，推广知识产权与我们对思想和言论自由的承诺不一致（Nimmer 1970; Hettinger 1989; Waldron 1993）。与此观点密切相关的是个人拥有知识的权利，而知识产权制度干扰了这一基本权利。Hettinger 认为知识产权“限制了获取思想的方法（如商业秘密），限制了思想的使用（如专利），限制了思想的表达（如版权）——出于多种原因，这些限制是不可取的”（Hettinger 1989）。Hettinger 特别指出商业秘密是最令人困扰的，因为与专利和版权不同，商业秘密不需要披露。

针对这种担忧，已经提出了三种回应（Himma 2006; Moore 2012）。虽然我们关注知识产权对言论自由的争论，但对知情权的论点也面临类似的反驳。第一个反驳指出，提供有限保护所带来的激励促进了信息的创造和传播——知识产权保护体系可能在短期内导致访问受限，但总体上增强了思想和表达的共同体。简而言之，由于版权和专利所提供的激励，我们在长期内能够获得更多的话题、消费和享受。

其次，言论自由并不明确地如此重要，以至于几乎总是凌驾于其他价值之上。整天对着别人喊话是我们无法容忍的受保护的言论。仇恨言论、淫秽表达、性骚扰以及广播他人的私人医疗信息都是我们出于各种原因愿意限制的言论的例子——或许可以将知识产权视为这种情况下的一种限制。

最后，考虑有争议但已确立的版权法中的创意/表达规则。版权仅适用于固定的表达方式，而不适用于可能构成固定表达方式的思想。例如，某人可以阅读达尔文关于进化的原始著作，用自己的话表达这些思想，并获得新表达方式的版权。这个人可能会被指控剽窃，但只要她的表达方式不是从达尔文的原作中复制或与原作基本相似，她就可以获得版权。版权和专利要求披露，因此构成这些知识作品的思想可以被讨论和分析。

4.4 信息论的社会性质

根据这种观点，信息是一种社会产品，强制限制访问会对作者和发明家造成不当的利益。个人在社会中获得知识，然后利用这些知识创造各种知识产权作品。在这种观点中，知识作品的基石——知识——是一种社会产品。个人不应该对他们创造的作品拥有独占和永久的所有权，因为这些作品是建立在社会共享的知识基础上的。给予知识产权作品的权利类似于将最后一块砖放在公共工程大坝上的个人授予所有权。大坝是社会产品，是由数百人的努力建立起来的，而所有知识产权作品都是以类似的方式建立起来的（普鲁东 1840 年；格兰特 1987 年；夏皮罗 1991 年；西蒙斯 1992 年；博伊尔 1997 年）。

除了质疑这种观点中所使用的“社会”概念是否足够清晰以承担论证所需的重量之外，批评者还质疑社会是否能够拥有某种东西，或者他们是否能够拥有或者值得拥有某种东西（Spooner 1855; Nozick 1974; Moore 2012）。Lysander Spooner 写道：

“关于社会在没有生产并且从未购买的思想中拥有哪些权利，这可能很难定义；同样难以解释社会如何获得这些权利。仅仅通过了解某些思想（个人劳动的产物），社会获得任何有效的所有权，或者因此获得任何权利，这显然需要更多的论证而不仅仅是断言”（Spooner 1855）。

个人如何获得财产权（人格权利、功利主义、洛克等）的问题现在也适用于社会如何获得这些权利。

Moore 指责社会性质论证反对知识产权的辩护者未能意识到它可能证明过度。

但是，就像为上帝存在的第一原因论证的辩护者一样，他们骑在充分因果原则上到一定程度，然后方便地放弃它（每个事件或对象都需要充分的原因，除了上帝之外没有自我引起的），“共享文化”观点的支持者也犯了类似的伎俩。“共享文化”或知识产权的社会性质观点足以削弱知识产权或对知识作品的强有力控制，但方便地不足以削弱学生对成绩的应得性、刑罚或其他形式的道德评价（Moore 2012）。

最后，即使这种观点的辩护者可以为社会对知识和信息的一般池的所有权辩护，也可以争辩说当我们为教育等付费时，我们已经为使用这种集体智慧付出了代价。

4.6 发布数字信息的成本

Coy（2007）认为，在竞争市场中，信息的成本应该正确地反映出向用户提供信息的成本。根据这种分析，虽然将信息发布在传统的物质媒体（如书籍）上的成本可能足够高，以此来向用户收费，但随着用户数量的增加，将信息发布在数字媒体上的成本（每个用户）接近于零。例如，将信息发布在网站上可能涉及一些固定成本，但除此之外，不需要额外的成本来使该内容对任意数量的用户可用；越多的用户获取信息，使其对任意特定用户可用的成本就越低。因此，这个论点得出结论，对于获取任何一条（数字）信息，向用户收费是不公平的；信息应该是免费的（或几乎免费的），以反映其传播成本。

这个论点存在两个问题。首先，如果一个人接受自由企业的合法性，正如上述论点所假设的那样，那么公平价格将由买卖双方在竞争市场上的自愿交易决定：公平价格是由自由、理性的买家和卖家的合同交易所确定的价格。如果竞争市场上的买家愿意为数字信息支付远高于卖方边际成本的价格，那么这个价格可以被认为是公平的。其次，这个论点忽视了制作和分发知识产权内容所涉及的固定成本可能非常高的事实。例如，迪士尼公司在 2021 年制作电影《西区故事》时花费了超过 1 亿美元。如果一个人假设公平价格应该能够让制片人收回与制作和分发知识产权内容相关的固定开发成本，那么这就意味着内容制作者可以收取足够高于边际成本的价格来收回这些固定成本。

4.7 对知识产权的自由异议

当一个人拥有一个物理物品时，她的权利排除了其他人干涉她对物品的控制。但是知识产权的权利涵盖了人类行为的整个领域，甚至在一个人自己家里也限制了个人的自由。"艺术家、版权或专利持有人如何确定我能对我的东西做什么？" 许多人对知识产权的概念提出了批评，认为它侵犯了个人的自由权利（Palmer 1990）。汤姆·帕尔默（Tom Palmer）认为，

自由和知识产权似乎是相互矛盾的，因为有形物品的所有权仅限于特定商品的行为，而理念物品的所有权则限制了一系列不受地点或时间限制的行为，涉及合法拥有的财产（如录像机、录音机、打字机、人的声音等），除了那些获得国家垄断授权的特权人士之外（Palmer 1990）。

对于这种担忧，至少有两种回答。首先，可以通过采用具体的法律规定来解决这个问题。例如，当前的英美知识产权制度内置了限制作者和发明家权利的规定。这些限制，例如“合理使用”（17 U.S.C. §107）和“首次销售”（17 U.S.C. §109(a)）允许个人将专利或版权作品用于个人使用、非盈利或教育目的。根据现行法律，可以备份电脑游戏或从图书馆复制一章书。也许这些限制可以纳入社会与创造知识作品的人之间的协议中。

第二个回答是，各种权利都限制了个人对自己的身体和财产的使用。限制个人自由不仅仅是知识产权的特征，也是其他权利的特征。例如，对一辆汽车的物权禁止所有人挥动球棒并损坏该汽车。即使在自己的家中，也不允许合法地打击他人的脸，破坏访客的个人财产，或从事危险活动威胁邻居的安全。

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Intellectual Property, Electronic Frontier Foundation.
The Intellectual Property Law Server, iKnight Technologies Inc.
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