纯粹法理论 pure theory of law (Andrei Marmor)

首次发表于 2002 年 11 月 18 日；实质修订于 2021 年 7 月 26 日。

纯粹法理论的概念是由强大的奥地利法学家和哲学家汉斯·凯尔森（1881-1973）提出的（见参考文献注释）。凯尔森在 20 世纪初开始了他作为法律理论家的漫长职业生涯。当时的传统法律哲学，凯尔森声称，不可救药地被政治意识形态和道德化的污染，或者试图将法律归纳为自然科学或社会科学。他发现这两种还原主义的努力都存在严重缺陷。相反，凯尔森提出了一种避免任何形式的还原主义的“纯粹”法理论。凯尔森所提倡的法学“以法律为焦点的认知”被其自身描述为“纯粹”法理论，并且这种纯净性作为其“基本方法论原则”（PT1，7）。

1. 基本规范

对于一个法律理论来说，正如凯尔森所看到的那样，主要挑战在于提供对合法性和法律规范性的解释，而不试图将法学或“法律科学”归结为其他领域。凯尔森坚持认为，法律基本上是一种解释方案。它的现实性或客观性存在于意义的领域中；我们给世界上某些行为和事件附加了法律规范的意义（PT1，10）。例如，假设加利福尼亚州立法机构颁布了一项新法律。这是如何完成的呢？大概是一些人聚集在一个大厅里，就这个问题进行辩论，最终举手回答是否赞成某个文件，统计说“是”的人数，然后颁布一系列文字等等。当然，这里描述的行为和事件并不是法律。说这个描述是关于新法律的颁布是对这些行为和事件进行一种解释。但是，问题当然是为什么某些行为或事件具有这样的法律意义，而其他的则没有呢？

Kelsen 对这个问题的回答令人惊讶地简单：一个行为或事件通过另一个法律规范赋予其法律规范意义。如果一个行为是根据另一个“更高级”的法律规范创造的，那么它可以创造或修改法律。而这个“更高级”的法律规范本身只有在根据另一个“更高级”的规范授权的情况下才具有法律效力。换句话说：在美国，加利福尼亚州立法机构可以制定某些类型的法律。但是是什么使这成为法律呢？加利福尼亚州宪法赋予州立法机构在特定的内容和管辖范围内制定法律的权力。那么加利福尼亚州宪法的法律效力是什么使然呢？答案是加利福尼亚州宪法的法律效力源于美国宪法的授权。美国宪法的法律效力是什么使然呢？当然不是美国宪法自称为“全国最高法律”的事实。任何文件都可以这样说，但只有美国宪法才是美国的最高法律。

问题在于这里的授权链到此为止：没有一个更高级的法律规范授权(原始的)美国宪法的制定。在这一点上，Kelsen 有名地争论说，必须预设宪法的法律效力。在每个法律体系中的某个阶段，我们会遇到一个没有被任何其他法律规范授权的授权规范，因此必须预设其具有法律效力。这种预设的规范内容就是 Kelsen 所称的基本规范。基本规范是相关法律体系的(第一部分，历史性的)宪法的法律效力的预设内容。

正如 Kelsen 所看到的那样，根本没有其他选择。更准确地说，任何其他选择都将违反大卫·休谟反对从“是”中推导出“应该”的命令。休谟曾经著名地论证说，任何以某种规定性陈述结论的实践论证，即一个人应该做这个或那个的陈述，必须在其前提中包含至少一个规定性陈述。如果一个论证的所有前提都是描述性的，告诉我们这个或那个是事实，那么就没有逻辑上可以推导出规定性结论的。Kelsen 非常认真地对待了这个论证。他观察到，构成法律制定的行为和事件，都在“是”这个情况的范围内，它们都在世界上发生的行为和事件的范围内。法律或法律规范属于“应该”的范畴，它们是旨在指导行为的规范。因此，要从一组“是”的前提中得出“应该”类型的结论，必须指向背景中的某个“应该”前提，这个“应该”赋予相关类型的“是”以规范意义。由于实际的、法律的有效性链条到达尽头，我们不可避免地达到了一个必须预设“应该”的点，这就是基本规范的预设。

基本规范的概念在 Kelsen 的法理论中具有三个理论功能：第一是为法律有效性提供非还原性解释的基础。第二个功能是为法律的规范性提供非还原性解释的基础。第三个功能是解释法律规范的系统性质。这三个问题并不无关。

凯尔森正确地指出，法律规范必然以系统的形式存在。没有独立存在的法律规范。例如，如果有人提出“法律要求遗嘱必须由两名证人证明”，我们应该始终想知道所谈论的是哪个法律体系；是美国法律、加拿大法律、德国法律还是其他法律体系中的法律？此外，法律体系本身也是按照层级结构组织的，表现出很大的复杂性，但也具有一定的系统统一性。我们谈论加拿大法律、德国法律等，不仅因为这些是有法律的独立国家，而且它们也是独立的法律体系，表现出一定的凝聚力和统一性。凯尔森试图通过以下两个假设来捕捉这种系统统一性：

所有最终从一个基本规范中获得有效性的两个规范属于同一法律体系。
给定法律体系的所有法律规范最终都从一个基本规范中获得有效性。

无论这两个假设是否真实都是一个有争议的问题。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）认为它们最多都是不准确的。两个规范可以从同一个基本规范中获得其有效性，但却不能属于同一个系统，例如，在有序脱离的情况下，通过法律授权创建了一个新的法律体系。同样，并不一定所有给定系统中的合法规范都从同一个基本规范中获得其有效性（Raz 1979, 127–129）。

无论如何，即使凯尔森在法律体系的统一细节上犯了错误，他的主要洞察力仍然是正确的，而且非常重要。法律确实是系统性的，法律的有效性和法律的系统性是密切相关的。规范在给定的系统内是合法有效的，它们必须成为在特定地点和时间内有效的规范体系的一部分。

这最后一点引出了另一个对于凯尔森理论至关重要的观察，即法律效力与他所称之为“效力”的关系。后者是凯尔森著作中的一个专业术语：如果一条规范实际上（普遍地）被相关人群遵循，那么它就是有效的。因此，凯尔森写道：“一条规范被认为是合法有效的，前提是它属于一个规范体系，属于一个整体上是有效的秩序”（GT，42）。因此，这里的关系是这样的：效力不是个别规范的合法有效性的条件。即使没有人遵循某个特定规范，任何给定的规范都可以是合法有效的（例如，想象一下一项新法律刚刚颁布；即使还没有人有机会遵守它，它仍然是合法有效的）。然而，只有当一条规范属于一个实际上由某个人群实践的体系、一个法律秩序时，它才能够合法有效。因此，正如凯尔森所承认的，法律有效性的概念与社会实践的现实紧密相连；法律体系实际上只存在于社会现实中，即人们实际上遵循某些规范的事实中。

关于基本规范，效力是否是其有效性的条件？人们可能认为凯尔森会在这里选择否定的答案。毕竟，基本规范是一种逻辑上必需的前提，以使法律的有效性能够理解。这似乎是反约简主义对法律有效性的解释的全部要点：由于我们无法从“是”中推导出“应该”，在背景中必须假定某种“应该”，以使我们能够将某些行为或事件解释为具有法律意义。然而，凯尔森明确承认效力是基本规范有效性的条件：只有在给定人群中实际遵循基本规范时，基本规范才具有法律效力。事实上，正如我们将在下面看到的那样，凯尔森在这里别无选择。这也正是为什么他的反约简主义至少在某一关键方面变得值得怀疑的原因。

2. 相对主义和约简主义

众所周知，凯尔森对基本规范的前提论证采用了康德式的超验论证形式。其结构如下：

只有当 Q 时，P 才可能。
P 是可能的（或者，可能是 P）。
因此，Q。

在凯尔森的论证中，P 代表法律规范是“应该”陈述，而 Q 是基本规范的前提。换句话说，基本规范的必要前提是从将法律意义归因于行为和事件的可能条件中得出的。为了将一种行为解释为创造或修改法律的行为之一，有必要表明该行为/事件的相关法律意义是由其他法律规范赋予的。正如我们所指出的，我们在某个点上必然会用尽赋予法律创造行为相关有效性的法律规范，而在那一点上，法律有效性必须被预设。这种预设的内容就是基本规范。

然而，寻求在康德的超验论证逻辑中解释凯尔森论点是错误的。（凯尔森本人似乎在这个问题上的观点随着年岁的增长而有所改变；他可能最初持有一种可以在《法律的本质》中看出的新康德主义观点，并逐渐转向了他主要论证的休谟版本，这在《纯粹法理论》中非常明显。然而，这是一个非常有争议的问题；对于不同的观点，请参见 Paulson 2013 和 Green 2016。）康德运用超验论证来建立一些范畴和感知方式的必要前提，这些前提对于理性认知是必不可少的，或者他是这样认为的。它们构成了人类认知的深层、普遍和必要的特征。只需回想一下，正是休谟对知识的怀疑，康德努力通过他的超验论证来回答。然而，凯尔森与休谟的怀疑观点比与康德的理性主义观点更为接近。特别是，凯尔森对任何客观的道德基础都持怀疑态度，包括康德的道德理论。凯尔森对道德的看法一直是相对主义的。（下文将更详细地讨论这一点）。其次，与此相关的是，正如我们将看到的，凯尔森明确拒绝了基本规范（在法律或任何其他规范领域）是人类认知的必要特征或范畴的想法。基本规范的前提是可选的。一个人不必接受法律的规范有效性；作为对法律规范有效性的拒绝，无政府主义当然是一个选择，凯尔森坚持认为。只有那些接受“应该”，即法律规范有效性的人才会假定基本规范。但一个人并没有理性上的强制要求持有这种态度：

纯粹法理论将正面法律描述为客观有效的秩序，并指出只有在预设基本规范的条件下才可能进行这种解释...因此，纯粹法理论将这种解释描述为可能的，而不是必然的，并且仅将正面法律的客观有效性作为有条件的呈现出来-即受到预设基本规范的限制。(PT2, 217-218)

在这里，可以借用克尔森自己提供的与宗教的比较可能会有所帮助。宗教的规范结构与法律非常相似。它具有相同的逻辑：关于人们应该做什么的宗教信仰最终源于对上帝命令的信仰。然而，上帝的命令只对那些预设其各自宗教的基本规范的人具有规范有效性，即人们应该服从上帝的命令。因此，宗教的规范性，就像法律的规范性一样，是建立在其基本规范的预设上的。但在这两种情况下，实际上，对于任何其他规范系统，只有那些将相关规范视为其行动理由的人才逻辑上要求预设基本规范。因此，您是否实际上预设相关基本规范是一个选择问题，可以说是一种意识形态选择，而不是由理性所决定的。同样，法律的规范性，由其基本规范预设，是可选的：“例如，否认正面法律假设的基本规范的无政府主义者...将其对人际关系的正面调整视为纯粹的权力关系”(GT, 413)。

然而，相对主义是有代价的。考虑这个问题：为了使正面法律能够作为规范性法律秩序而变得可理解，人们需要预设什么样的基本规范内容？简单的答案是，在这里人们预设的正是正面法律的规范有效性，也就是实际上由某个人群实践的法律。正如我们之前简要提到的，基本规范的有效性是有条件的，它取决于其“效力”。任何特定法律体系的基本规范内容是由相关社群中盛行的实际做法所决定的。正如凯尔森本人反复论证的那样，一次成功的革命会彻底改变基本规范的内容。例如，假设在某个法律体系中，基本规范是由雷克斯一号颁布的宪法具有约束力。在某个时刻，发生了一次政变，成功地建立了一个共和国政府。在这一点上，凯尔森承认，“人们预设了一个新的基本规范，不再是将立法权委托给君主的基本规范，而是将权力委托给革命政府的基本规范”（PT1，59）。

Kelsen 是否在这里违背了他对休谟禁止从“是”中推导出“应该”的坚持？人们清楚地感到，Kelsen 意识到了他的立场中存在的严重困难。在《纯粹法理论》的两个版本中，Kelsen 玩弄着这样一个想法，即市政法律体系基本规范的变化可能是从公共国际法的基本规范中合法推导出来的。国际法的一个基本原则是，国家主权由对领土/人口的实际控制决定（PT1 61-62，尽管在 PT2 中，214-215，这个想法表达得更加犹豫；值得注意的是，一些评论家认为 Kelsen 对普遍法律秩序的看法比这里所暗示的要认真得多-参见 Green 2016）。但这导致 Kelsen 得出了一个相当尴尬的结论，即整个世界只有一个基本规范，即公共国际法的基本规范。不管怎样，主要的担忧在于别处。这种担忧源于一个事实，即在某个规范领域中同时保持深刻的相对主义和反还原主义立场非常困难，甚至是不可能的。如果你认为某种规范的有效性完全相对于某个特定的观点-换句话说，如果涉及的只是人们的实际行为、信念/预设和态度-那么很难将该规范有效性的解释与构成相关观点的事实分离开来（即人们行为、信念、态度等的事实）。这基本上就是之前所说的 Kelsen 别无选择，只能承认基本规范的有效性取决于其效力的评论的意思。 Kelsen 构想中固有的规范相对主义迫使他将基本规范的内容基于构成其内容的社会事实，即有关行为、信仰和实际持有的态度的事实。这使得还是很值得怀疑是否可以避免还原主义。事实上，Kelsen 在这里真正给我们提供的是一种邀请，即以某组社会事实（构成任何给定基本规范的内容的事实）来还原解释法律有效性概念的邀请（这正是 H.L.A. Hart 在他对承认规则的社会规则的解释中提供的那种还原[参见 Hart 1961，第 105 页，Hart 在那里提到他对承认规则和 Kelsen 的基本规范概念的区别）。）

Kelsen 在这里的问题并不是因为他对每个规范系统（如道德、宗教等）都持相对主义立场；他的相对主义的范围与还原问题无关。问题源于 Kelsen 对法律的正确理解。法律的有效性本质上是相对于构成每个法律秩序基本规范内容的社会事实。请注意，法律的有效性始终是相对于时间和地点的。加利福尼亚州立法机构颁布的法律仅适用于加利福尼亚州的边界，并且适用于一定的时间段，即从颁布之日起直到修改或废止之日。我们可以看到原因：因为法律的有效性是由在特定社会中实际遵循的基本规范内容决定的。例如，英国的法律与美国的法律不同，因为人们（主要是法官和其他官员）实际上遵循不同的规则或基本规范，用 Kelsen 的术语来说，就是关于在各自司法管辖区内什么被视为法律的规范。一旦 Kelsen 承认（正如他所做的那样），基本规范的内容完全由实践决定，就很难理解他提供的法律有效性的阐释是非还原的。

3. 法律的规范性

让我们现在看看 Kelsen 如何认为基本规范有助于解释法律作为规范领域的意义以及这种规范性的内容。要认识到的第一个关键点是，对于 Kelsen 来说，规范性的概念等同于一种真正的“应该”，它是对实践思考的合理要求。如果一个行动者将某个内容视为有效的行动理由，那么这个内容就被视为规范性的。正如 Joseph Raz 所指出的，Kelsen 在这一特定方面与自然法传统达成了一致；两者都认为法律的规范性只能通过解释道德或宗教的规范性来解释，即通过有效的行动理由来解释（Raz 1979，134-137；但参见 Paulson 2012）。但是，对于 Kelsen 来说，问题在于如何解释法律规范性与道德规范性之间的区别；如果法律的“应该”是真正的“应该”，那么法律义务与道德义务有何不同？Kelsen 的答案是相关的“应该”始终是相对于某个特定的观点的。无论是宗教的、道德的还是法律的每一种“应该”都必须假设某种观点，这种观点由相关规范体系的基本规范构成。

换句话说，凯尔森对法律规范性的理解实际上是一种完全相对于某种观点的自然法。然而，在凯尔森的理论中，相关的观点明显是法律观点，而不是一般的道德或理性观念。这两个基本规范或观点可以分离，这一点可以从凯尔森的评论中得到很好的证明：“即使是一个无政府主义者，如果他是一位法学教授，也可以将正面法视为一套有效规范的体系，而不必赞同这个法律”（PT2 218n）。无政府主义者不会认同法律观点，认为它反映了她自己对是非对错的看法。在这里，无政府主义被理解为对法律规范有效性的拒绝；然而，即使是无政府主义者也可以就某种情境下的法律要求进行论证；当她进行这样的论证时，她必须预设法律观点，她必须假设自己支持相关法律体系的基本规范。约瑟夫·拉兹称这些陈述为“超然规范性陈述”；无政府主义者论证时假设自己支持基本规范，但实际上并不支持。拉兹给出的另一个例子是：假设一个天主教神父是犹太法律的专家；神父可以就犹太法律在某种情境下的真正要求提出各种解释性论证。在这种情况下，神父必须假设自己支持犹太法律的基本规范，但当然，作为一个天主教徒，他实际上并不支持，它并不反映他自己对是非对错的看法（拉兹 1979 年，153-157 页）。

到目前为止，我们可以得出以下结论：规范性的概念，即规范内容与行动理由的关系，对于所有规范领域都是相同的。将某物视为规范性的，意味着将其视为合理的，作为实践思考的合理要求。然而，差异在于观点的不同。每个基本规范决定了一定的观点。因此，规范性（与康德相反）总是由条件性命令组成：只有在认同某个规范观点（由其基本规范确定）的情况下，从中得出的规范才具有理由性。这使得凯尔森能够保持与自然法理论相同的对规范性本质的理解，即规范性作为行动理由，而无需混淆道德规范性与法律规范性。换句话说，法律规范性与道德规范性之间的差异并不是规范性本身的差异（即关于规范性本质的差异），而仅仅是由它们不同的基本规范所决定的相关观点的差异。法律规范性之所以独特，是因为它所具有的观点独特，即法律观点。

我们可以暂时搁置这种观点对道德所带来的困难。显然，许多哲学家会反对克尔森的观点，即道德行动的理由仅适用于选择认同道德基本规范（无论它是什么）的人。即使克尔森在道德命令的条件性质方面完全错误，他对法律的观点可能是正确的。然而，仍然有问题的是，克尔森是否成功地提供了对法律规范性的非还原解释，考虑到他对法律有效性的解释最终证明是还原的。问题不仅仅是相对于一个观点的相对性；问题在于克尔森未能将相关观点的选择基础于理性或任何理由。通过故意避免解释什么可以作为代理人选择认同法律观点或任何给定的基本规范的基础，克尔森未能回答关于法律规范性的最迫切问题。克尔森邀请我们停止提问，而不是提供一个解释，说明法律观点的预设是如何合理的，或者将法律要求视为约束要求是如何合理的。

Bibliography

Primary Sources

Kelsen’s academic publications span over almost seven decades in which he published dozens of books and hundreds of articles. Only about a third of this vast literature has been translated to English. Kelsen’s two most important books on the pure theory of law are the first edition of his Reine Rechtslehre, published in 1934 and recently (2002) translated. The second edition, which Kelson published in 1960 (translated in 1967) is a considerably extended version of the first edition. In addition, most of the themes in these two books also appear in Kelsen’s General Theory of Law and State. These three works are cited in text as follows:

[PT1]

1934/2002. Introduction to the Problems of Legal Theory, B.L. Paulson and S.L. Paulson (trans.), Oxford: Clarendon Press.

[PT2]

1960/1967. Pure Theory of Law, M. Knight (trans.), Berkeley: University of California Press.

[GT]

1945/1961. General Theory of Law and State, A. Wedberg (trans.), New York: Russell & Russell.

Other relevant publications in English include:

1957, What is Justice?, Berkeley: University of California Press.
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1965, ‘Professor Stone and the Pure Theory of Law: A Reply’, Stanford Law Rev, 17(6): 1128–1157.
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For a complete list of Kelsen’s publications that have appeared in English see the Appendix to H. Kelsen, General Theory of Norms, M. Hartney (trans.), Oxford: Oxford University Press, 1991, pp. 440–454.

Secondary Sources

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Contemporary Discussions and Further Reading

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