转型正义 transitional (Nir Eisikovits)

首次发表于 2009 年 1 月 26 日星期一；实质性修订于 2014 年 4 月 4 日星期五。

一旦两个团体之间的暴力冲突平息下来，过渡到一个文明社会的最佳方式是什么？如果前敌人要和平共处，他们需要“面对过去”吗？如果需要这样的清算，各方可采取的过渡策略有哪些？

转型正义领域研究这些问题，涉及战争后果的哲学、法律和政治调查。本文将介绍这个相对较新领域的核心问题。通过研究战争罪法庭、真相委员会和清算政策的运作历史和困难，我们将考虑和平与稳定的欲望与将侵犯人权者绳之以法的重要性之间的紧张关系，作为政治过渡的一部分，需要创造一个可靠的过去虐待历史记录，国际刑法的承诺和局限性，以及宽恕在政治中的连贯性。

第一部分通过强调过渡环境中和平与正义之间的紧张关系，对转型正义的性质进行了理论介绍。第二部分探讨了战争罪法庭所涉及的困难。第三部分集中讨论了真相委员会运作中的困境。第四部分关注行政清洗或清算政策。最后一部分考虑了遗忘作为对大规模暴行的回应的可能性。

1. 转型正义简介

近年来，“转型正义”一词已经成为一个学术研究领域和政治实践的代名词，关注的是冲突和大规模人权侵犯之后的事后处理。转型正义的理论家和实践者关注解决过去错误和朝着建立体面的公民秩序的最有效和合法的方式。在本介绍中，我描述了官员们在转型环境中追求的政治和道德目标，并勾勒出其中一些目标之间的紧张关系。我认为这种紧张关系是战后稳定和正义要求之间固有摩擦的结果（本介绍参考了 Eisikovits 2013）。

1.1 转型正义的矛盾之处

在从暴力的过去过渡到稳定、合法的治理过程中，官员通常追求多个目标。虽然其中一些目标是相互促进的，但其他目标则相互冲突。因此，很难同时全面追求所有的转型目标。接下来，我将描述最重要的转型目标，并详细阐述它们之间的关系。

  1. 创建一个可靠的过去人权侵犯记录。这样的记录显然很重要，因为它是保持我们历史尽可能准确的人类项目的一部分。它还有助于拒绝虚假的修正主义主张（例如，纽伦堡审判所创造的记录有助于拒绝各种否认大屠杀的主张），并且更广泛地结束了威权政府典型的不受惩罚的表现。一旦建立了这样的记录，与压迫政权勾结的人将无法否认对过去犯罪的责任和参与。也许最重要的是，建立一个准确、全面和公开的历史记录对于受害者的心理康复至关重要，他们一次又一次地报告称受益于官方和公众对他们的苦难的承认（参见，例如，Minow 2000）。

  2. 建立一个功能齐全、专业的官僚机构和公务员队伍，以有效地为人民的需求提供服务。与巩固法治的目标一样，其中一部分的想法是建立（或重新建立）公民对政府的信任；一旦基本服务以可靠、非武断的方式提供给普通公民，他们可能会获得（或重新获得）相信政府的工作是为他们服务而不是压迫他们。

  3. 通过关注受害者的身心痛苦，修复和重建他们的生活，归还失去的财产，赔偿他们的损失，并纠正历史上对他们造成系统性不公正的错误。不用说，这个项目与第二和第三个目标重叠；毕竟，为了解决受害者的心理困扰，惩罚伤害他们的人并提供尊重的论坛让这些受害者的故事得以听到是有帮助的。

  4. 停止暴力并巩固稳定，以便创造正常的公民和商业生活，巩固对政府的信任，并吸引外部投资。

尽管所有这些目标在政治上都很重要，但很容易看出它们可能会发生冲突。起诉有罪者可能会损害政治稳定，因为被起诉的人及其（通常是武装的）追随者会对他们认为是出于政治动机的追捕感到愤慨。战后的起诉也可能与巩固法治的需要发生冲突，因为这类起诉通常需要违反程序正义的规则。纽伦堡审判中的追溯刑事化就是这种情况。在纽伦堡首次发展的“指挥责任”原则后来被南斯拉夫国际刑事法庭采用，它也违背了法治的基本原则，因为它是基于被告人的地位而不是基于关于他们行为的直接和具体证据来判决的（关于此，请参见 Drumbl 2005 年的论文）。

即使起诉不会威胁政治稳定并且能够忠实于法治原则，它们仍然可能与创造一个强大、全面的历史记录的愿望发生冲突。当审判被用作转型正义的主要机制时，它们受到证据规则的约束，这意味着一些重要信息（即与具体起诉无关的证词，或者在没有完全正当程序的情况下获得的证据等）将被排除在记录之外。这种限制促使一些学者认为，相对于战争罪审判，真相委员会在这方面更可取：因为这些委员会不受证据规则的约束，它们能够收集更多信息，揭示过去不公正的更全面的画面，并更加强调间接参与支持不公正的机构和商业行为者的角色。[5]

为受害者提供有意义、尊重的公共论坛，让他们能够讲述自己的故事并得到一定程度的承认，这是第五个目标的核心，但也与法治的一些基本承诺发生冲突。刑事审判通常关注被告的利益。一个受人尊敬的刑事审判不能成为受害者以不受干扰的方式讲述自己故事的平台。由于受害者的证词对于证明起诉非常重要，因此往往会受到中断和激烈的盘问。因此，对于受害者来说，典型的刑事程序可能是一种对抗性的经历。尽管最近国际刑法中受害者角色的扩大，这一点是正确的。实际上，对该角色的过度扩大为批评国际刑法放弃了一些法治基础（例如，Rauschenbach 和 Scalia 2008）创造了基础。

最后，建立一个运作良好的官僚机构的需求，对于建立公众信任和恢复政治正常性至关重要，但这与追究责任的愿望可能发生冲突。当大多数涉及过去罪行的官员被清洗或 "清算" 时，很少有能干的行政人员留下来从事政府工作。这种能力缺口可能进一步破坏政治稳定、经济可行性和公众信任，这些都是成功转型的关键因素。实际上，对于追究责任和政府功能之间的权衡的担忧，已经导致许多政权要么保留政策，要么在中途放弃清算政策。[6]

自二战以来，几乎每一次转型都展现了这些紧张关系。纽伦堡审判被视为法治的巅峰，然而却基于事后追究的指控（参见 Bass 2002：第 5 章）。西班牙向民主的转型非常脆弱，以至于不得不承诺“遗忘的协议”——在内战期间和佛朗哥统治下犯下的滥用行为将被沉默三十多年。历史正义和维护和平的需要发生冲突，后者优先得到了重视，直到 2008 年的历史记忆法扭转了这一趋势（参见 Tremlett 2006）。在南非，德克勒克的国民党威胁要发动内战，如果非洲人国民大会坚持对种族隔离官员进行战争罪审判。备受赞誉的真相与和解委员会通过其真相换取特赦的安排，成为政治妥协的结果，旨在避免惩罚和免责两者。非洲人国民大会对惩罚性正义的要求未被理会（让许多人感到愤慨，包括斯蒂芬·比科的家人，他们曾在南非宪法法院起诉真相与和解委员会但未获成功），因为理会这一要求将消除南非实现民主的机会（有关概述请参见 Meredith 1999）。在坦桑尼亚运作的卢旺达国际刑事法庭逮捕了一些种族灭绝的幕后主使。但卢旺达无法对所有参与谋杀的人严格追究刑事责任。这样做需要几个世纪的时间。因此，一个传统司法制度 Gacaca 被设计出来。这些临时的“草地法庭”未能达到西方法治的标准（法官不是专业人士，证据规则未被遵守），也未能产生令人满意的惩罚。但它确实提供了一个平台，至少承认和承认了一些犯罪，并设法清空了关押数十万囚犯的卢旺达监狱。 在实际功能性和惩罚性正义之间的紧张关系中，卢旺达倾向于后者，但最终专注于前者。在第二次海湾战争后草率地进行的去巴阿斯化政策，再加上对伊拉克军队的轻率解散，最终导致了反美叛乱的加剧，同时也使伊拉克失去了许多具有重要行政技能和经验的人才。在这里，对报复的承诺和通过“清理”与前政权有关的人员来建立信任的愿望实际上产生了相反的效果，进一步破坏了该国的稳定，并在非常敏感的时期损害了其官僚能力（参见 Pfiffner 2010）。

1.2 和平与正义

战后转型的特点是潜在冲突的共存，然而这些冲突在政治和道德上都非常重要。正如我们所见，其中一些是关于为过去的虐待行为伸张正义，而另一些则关注巩固稳定和建立有效机构。这些目标的不稳定共存——它们都是深爱的，但又无法完全实现——指向了战后考虑正义和社会效益之间的重要紧张关系。不用说，这种紧张关系在普通政治生活中也存在。在领导者必须为了整体利益而采取行动的方式与道义要求之间的摩擦一直对我们对政治的理解至关重要。马基雅维利在他的《君主论》中最著名地阐述了这一点，他认为君主可能需要学会“不做好人”以便为他的国家行动（马基雅维利，《君主论》，第 15 章）。萨特在他的剧作《肮脏的手》中提供了戏剧性的描绘，并为这个问题赋予了最为熟悉的名字。他的一个主角直截了当地说：“嗯，我的手很脏。一直到肘部都是。我把它们插进了污秽和鲜血之中。但你希望什么呢？你以为你可以清白地治理吗？”（萨特，《肮脏的手》，第五幕）。当然，最重要的当代哲学论述出现在迈克尔·沃尔泽尔的著名文章《政治行动：肮脏手的问题》中（沃尔泽尔，1973 年）。在转型背景下，这种紧张关系通常被称为“和平与正义”的困境（例如，参见弗里曼，2010 年和米海，2010 年），意味着安宁和稳定的要求很可能需要在追求惩罚性正义和问责的道义要求上做出妥协。因此，例如，在南非的转型期间，允许种族隔离的凶手逍遥法外是错误的。 但是，如果他们被当作战争罪犯审判，南非很可能会爆发内战。同样，将西班牙的暴力历史埋藏了三十多年，直到佛朗哥独裁结束后，这是错误的。但是，如果这段历史早些时候被挖掘出来，西班牙可能无法发展成今天的自由民主国家。

将和平与正义的困境视为肮脏手问题的一种变体，有助于我们更好地理解战后所面临的紧张局势的本质。适当地描述，和平与正义并不是康德式全面报复正义的支持者与愿意像柬埔寨首相洪森所说的那样“掩埋过去”的愤世嫉俗的现实主义者之间的辩论（引自 Mydans 2010）。相反，这种紧张关系更适合像肮脏手问题一样被视为一个悖论：在转型国家中，官员和公民同时持有两种强大但常常相互矛盾的道德直觉：为了建立一个合法、运作良好的公民社会，必须对过去的罪行进行正义，而为了确保安宁、稳定和一个运作良好的政府，有时候必须放任过去的罪行和罪犯，这在道德上是可以接受的。对另一个类似悖论的类比可能有助于说明悖论和辩论之间的区别。由托马斯·纳格尔和伯纳德·威廉姆斯著名阐述的道德运气问题，指的是我们如何对赞扬和责备做出判断的悖论：我们倾向于认为人们只应该根据他们可以控制的事情来受到赞扬或责备，然而我们经常根据他们行动的结果来赞扬或责备人们——即使这些结果超出了相关人员的控制范围（纳格尔 1979 年和威廉姆斯 1981 年）。一个酒后驾车的人安全回家，一个酒后驾车的人在回家的路上撞到了一个孩子，他们冒着同样的风险上车。第一个直觉要求对待他们类似。第二个建议对实际上参与事故的驾驶员进行更严厉的惩罚。

一个道德辩论原则上可以通过一套更优越的论据来解决。悖论只能被描述。在和平与正义之间的悖论中，我们可能会在战争之后强调一种直觉而忽视另一种。但这并不等同于赢得道德争论并摒弃一个不受信任的立场。西班牙人在三十年的时间里强调稳定的需要而不是问责的需要。然后，当他们足够自信稳定已经巩固时，他们改变了重点。卢旺达人在坦桑尼亚进行名义上的刑事审判后，做出了类似的决定，并通过他们的加卡卡法庭清理了案件。卢旺达现在更加安静和稳定。但正如评论家菲利普·古雷维奇所指出的那样（最近参见古雷维奇 2009 年），这种安静是不稳定的，只要幸存者对未能将肇事者绳之以法感到愤怒。换句话说，在战后，和平与正义之间没有真正的“辩论”，正如一些学者和非政府组织所声称的那样，只有一个持续的谈判，在任何给定的时刻，都会倾向于其中一种直觉。我们能做的最好的事情是理解它们的同等地位，确定一个处于它们之间的政策，并不断重新评估。

尽管和平与正义之间的紧张关系仅仅是肮脏手问题的一个具体表现，但必须注意一个重要的区别：在任何巩固的民主政体中，正义与社会效益之间的紧张关系是政治生活的一部分，但在转型期间，它是政治生活的核心和决定性因素。在巩固的民主政体中，这种紧张关系可以通过体现如何处理正义与社会效益之间必要权衡的法律机构和传统来缓解（包括宪法、被接受的宪法法学、具有司法审查权力的受尊重的高等法院等）。这些机构和传统的部分作用是提供关于在全面解释国家法律和政治历史的基础上，哪种权衡似乎是最合理的指导。但是，转型时期恰恰是这些机构、传统和解释原则首次被制定出来的时期。当关于美国在 2001 年 9 月 11 日袭击后行使行政权力滥用的争论出现时，这场辩论可以在行政权力滥用和对其的回应的历史背景下进行（杰斐逊未经国会批准调拨军费和林肯在内战期间暂停人身保护令等）。在转型背景下，这场漫长而重要的政治讨论缺失了。更准确地说，转型时期的目的正是建立起负责进行这场辩论的机构和方法。这种困境的结果是双重的：转型社会更难解决和平与正义的决策，因为用于应对这些问题的传统和机构尚未形成。 同时，建立这样的机构的行为本身不可避免地会导致和平与正义的冲突：迅速建立一套能够确保政府稳定的法院和警察系统可能需要雇佣在前任政权任职期间受到污染的管理人员；吸引外国投资者并在街头维持和平可能需要在对过去的犯罪行为进行刑事诉讼的程度和时间上做出一些妥协，等等。

总结一下，在转型背景下，和平与正义之间的紧张关系尤为明显，因为建立基本的治理机构更容易引发这种关系，并且因为缺乏在已定型背景下存在的这些机构所提供的指导。除了这个双重解释，我们还应该补充说，在转型时期，和平与正义之间的冲突进一步加剧，因为在这样的时刻，政治利益是独特高涨的。如果一个转型社会不能巩固和平与正常运转的政府，创造一个体面的新国家的努力就会遭受失败。这种整个政治项目都岌岌可危的脆弱性，更容易引发和平与正义的困境，而不是在一个巩固的民主国家中的特定危机。这样的局部危机通常涉及局部努力，而不是政治体系本身的存在。

2. 战争罪法庭

2.1 历史背景

20 世纪最著名且可能最重要的战争罪审判是在二战结束后的德国纽伦堡举行的 [7]。在 1945 年至 1949 年期间，美国及其盟友进行了一系列共 13 次审判。其中最著名的第一次审判涉及对包括赫尔曼·戈林、约阿希姆·冯·里宾特罗普、朱利叶斯·施特赖歇尔、鲁道夫·赫斯和阿尔伯特·斯佩尔在内的高级纳粹官员的起诉。在其他 12 次审判中，于 1946 年至 1949 年期间进行，被告包括医生、法学家、工业家和纳粹国家的其他关键利益相关者。

起初，盟军是否会对他们战败的敌人进行审判尚不清楚。第一次纽伦堡法庭的成立前，进行了一场长时间的辩论，尤其在美国引起了激烈争议。强硬派，以美国财政部长亨利·摩根索·朱尼尔为代表，主张对整个纳粹指挥链进行摘要处决或强制驱逐，并摧毁德国的工业能力。另一方面，法学家，以战争部长亨利·斯蒂姆森为首，坚持要给纳粹提供公正的审判，以尊重美国的程序保护。法学家坚持认为，美国是为了捍卫政治自由而进行战争。而这种自由依赖于维护法治的理念。而这些理念又要求对罪行进行个别化处理，并给被告一个公正的机会来回应对他们的指控。斯蒂姆森警告说，德国不应该被集体惩罚；这种集体惩罚只会增加敌意，并可能为另一场战争埋下伏笔。相反，审判的谨慎和公正将使德国人“内化”他们的罪行。正如斯蒂姆森所说：

…惩罚的目的是为了预防而不是为了报复。预防的一个要素是确保被惩罚的人对自己的罪行有深刻的认识（关于这场辩论的摘要，请参见巴斯 2002 年：152-161）。

1945 年 11 月 21 日，美国纽伦堡首席检察官罗伯特·H·杰克逊以以下标志性的话开始了起诉辩论：

有史以来第一次针对违反世界和平罪的审判的特权，给予了我们沉重的责任。我们试图谴责和惩罚的罪行是如此的计划周密、恶毒和破坏性，以至于文明不能容忍对它们的忽视，因为它无法承受它们的重演。四个伟大的国家，胜利的喜悦和受伤的痛苦之下，停止了复仇的行动，并自愿将俘虏敌人交给法律的审判，这是权力对理性所付出的最重要的致敬之一。（杰克逊 1945 年）

纽伦堡的检察团最初计划集中指控侵略战争而不是德国对欧洲犹太人的大规模毁灭。最初的法律工作主要围绕着创立一种阴谋罪的法学原则，以便判决整个纳粹领导层有罪。但是，达豪和贝尔根-贝尔森集中营的解放以及在那里发现的可怕证据，使盟军别无选择，只能将反人类罪纳入他们的审判策略中（Bass 2002: 180）。

虽然被告对“胜利者的正义”和指控的追溯性提出了抱怨（后面会详细讨论），但纽伦堡审判仍然被视为“法治主义最辉煌的时刻”（Bass 2002: 203）。尽管斯大林、丘吉尔和美国内部的有权势的人物强烈施加政治压力，要求完全取消审判，并且尽管犯罪的性质和规模前所未有，但纽伦堡的法官们主持了一场非常冷静有序的审判程序。这是历史上首次对高级政治领导人进行“反人类罪”的起诉和审判。

这些法庭还确立了国际正义的重要原则，如国家元首的责任、拒绝臭名昭著的“我只是遵命行事”的借口、削弱追溯性作为对大规模暴行的辩护手段以及战犯享有公正审判的权利 [8]。除了这些重要的法律成就，纽伦堡还确立了审判作为创造可信、持久的人权滥用历史记录的宝贵工具。

在 1946 年春季，纽伦堡审判之后，东京举行了远东军事法庭。日本的 28 名军事和政治领导人，包括前总理、战争和海军部长、将军、外交官和一些经济界名人，被起诉犯有违反和平罪。其中 25 名被告被判有罪。七人被处决，其余 18 人被判处 7 年至无期徒刑不等。

东京审判从未像纽伦堡审判那样引起广泛关注。其相对默默无闻的原因包括部分审判记录不可获得、犯罪者在西方并非家喻户晓的名字，以及盟军对于法官们在使用死刑和审判公正性方面存在分歧感到尴尬（更多细节请参见 Futamura 2008 和 Totani 2008）。

尽管纽伦堡和东京对大规模暴行的问责标准雄心勃勃，但随着冷战的开始，国际刑事司法的实际实践进入了长期的停滞期。超级大国之间的尖锐意识形态差异使得这类审判背后的世界主义理念变得不那么有说服力。美国人和俄罗斯人都担心战争罪行的起诉将成为政治冲突的又一个领域，因此没有追究这些罪行。停滞期随着苏联的解体和冷战的结束而结束，此后联合国在 1990 年代建立了首批重要的战争法庭——1993 年在海牙成立的临时国际刑事法庭（ICTY）和 1995 年在坦桑尼亚成立的临时国际刑事法庭（ICTR）。

ICTY 在开始时遇到了一些困难。法庭主席 Theodor Meron 在 1993 年的成立时将其描述为“不过是一个理想”。这场审判作为一种象征性的“愤怒表达”，更多地是为了国际上的愧疚感而不是国际正义的工具。最初的财政资源非常有限，以至于法庭无法支付超过几个月的租金和工资（Bass 2002: Ch. 6）。但近年来，该法庭已经发展壮大。虽然由于被告人去世，斯洛博丹·米洛舍维奇的历史审判无法完成，但 ICTY 于 2008 年 7 月起诉了波斯尼亚和黑塞哥维那的第一任总统 Radovan Karadžić。他目前正在进行辩护。此外，塞拉耶佛围城和斯雷布雷尼察大屠杀的军事策划者 Ratko Mladić 于 2011 年 5 月 26 日在塞尔维亚北部被逮捕，目前正在海牙接受审判。另一位前波斯尼亚和黑塞哥维那总统 Biljana Plavšić 于 2002 年被判犯有战争罪。

最近，ICTY 的最后审判已经开始。Goran Hadžić，从仓库工人变成了叛乱的塞尔维亚总统，于 2011 年 7 月 20 日在塞尔维亚北部被捕，成为了 7 年的逃犯。他对“参与谋杀数百名克罗地亚人”以及大规模驱逐的指控表示不认罪。他是 ICTY 起诉的 161 名嫌疑人中最后一个接受审判的。Hadžić、Karadžić 和 Mladić 都是在国际司法追捕多年后在塞尔维亚被捕的。法庭活动即将结束，凸显了这种临时战争罪行法庭的过渡性质。法庭的年度预算现在超过 3.1 亿美元，雇佣了来自 82 个国家的 1100 多人。ICTY 已经判决了 64 人有罪，无罪释放了 13 人，将 13 人送上国内法庭审判，并撤销了对 36 人的起诉，其中包括 16 人在被起诉后去世。目前有 18 名嫌疑人正在接受审判，而 17 人正在上诉他们的判决。

这个法庭经常面临，而且在某种程度上仍然面临着无效的指责。临时法庭缺乏自己的强制力，依赖于各个国家的支持。在上世纪 90 年代，对前南斯拉夫重要战犯的抓捕一开始进展缓慢。当时的南斯拉夫并不处于真正的过渡状态，如二战结束时的德国或日本，因为支持波斯尼亚塞族指挥官的塞尔维亚政府仍然掌权。与其他发生战争罪行的地区一样，对外部监督和超国家司法存在敌意。这在克罗地亚也有所体现，但是国家（或国内）司法被证明是极度腐败、偏袒、无能和不足的。

只有在米洛舍维奇下台后，新的塞尔维亚政府才更愿意与国际正义的要求合作。叛军塞尔维亚领导人仍然保持着大部分塞尔维亚人民的同情。外部压力点被证明是有效的，因为塞尔维亚政府积极回应了一种被称为条件政策的胡萝卜和大棒方法。塞尔维亚的欧盟成员申请被阻止，直到塞尔维亚遵守并逮捕了姆拉迪奇、卡拉季奇和哈吉奇三人。条件性背后的原则与对付种族隔离南非、罗得西亚和（目前）伊朗等制裁制度的理由没有明显区别。

位于坦桑尼亚阿鲁沙的国际刑事法庭也取得了显著成就。该法庭首次对种族灭绝进行了国际法庭定罪，也首次将强奸视为战争罪行定罪。鉴于卢旺达当局对种族灭绝犯的大规模国内起诉，国际刑事法庭主要专注于起诉“大鱼”——参与种族灭绝设计和策划的高级嫌疑人。这些起诉导致了卢旺达前总理让·坎班达和一些内阁成员的种族灭绝定罪。

除了获得重要定罪并为国际人道法实践树立先例外，国际刑事法庭和国际刑事法庭还成功地创建了详细的暴行记录。在这方面，两个法庭延续了纽伦堡法庭的传统，纽伦堡法庭的目标不仅仅是定罪有罪，还要可靠地记录恐怖行为以供后人参考。[9]

对 ICTY 和 ICTR 一直存在的抱怨是，这些法庭并不在犯罪发生地进行调查。批评认为，这一事实导致了受战争影响的人民与解决他们苦难的过程之间的脱节。为了解决这些批评，国际正义形式创新出了国际化或混合法庭。这些机构在波斯尼亚和黑塞哥维那（自 2005 年起）、科索沃（自 2000 年起）、柬埔寨（自 2003 年起）、塞拉利昂（自 2002 年起）、东帝汶（1999 年至 2005 年）和黎巴嫩（自 2007 年起）运作，雇佣国际和当地法学家，根据国家和国际法的混合进行裁决。与纽伦堡和东京法庭不同，ITCY 和 ITCR 等临时法庭都没有权力判处死刑，尽管没有集中监狱来收容被判有罪的人。

对这些法庭的批评之一是它们被指责存在西方偏见。塞拉利昂特别法庭在 2012 年 4 月判处前利比里亚领导人查尔斯·泰勒犯有协助和教唆战争罪，几乎完全由美国、英国、加拿大和荷兰提供资金。国际法庭和它们所体现的人权是西方自由概念，在世界其他地区的影响力较小。一些人质疑这些法庭过于关注非洲，因为目前所有待决案件都与非洲有关。非洲联盟指责国际刑事法院是一个欧美新殖民主义企业，尽管这可能需要保留一定的怀疑态度，因为非洲联盟内的许多领导人有充分的理由相信他们将来可能会被传唤到被告席上。

或许自纽伦堡审判以来，国际刑事司法领域最重要的发展是 1998 年《罗马条约》的建立，设立了位于海牙的永久国际刑事法院（ICC）。截至 2011 年，已有 114 个国家批准了《罗马规约》。该法院对于 2002 年 7 月 1 日（条约生效日期）之后由罗马条约缔约国的国民所犯的严重罪行（种族灭绝、反人类罪、侵略）具有管辖权。它还对于在这些缔约国领土上犯罪的行为具有管辖权，或者当联合国安全理事会将特定案件提交给它时。联合国安全理事会不仅有权将案件提交给法院，还有权要求其检察官暂停诉讼程序。然而，安理会成员国俄罗斯、中国和美国尚未批准该条约。这一立场也得到了印度、印度尼西亚和以色列等其他几个主要国家的支持。在接下来的几年里，塞拉利昂、卢旺达、前南斯拉夫、黎巴嫩和柬埔寨的法庭将关闭，使 ICC 成为唯一的国际刑事司法机构。

重要的是，法院的权力是剩余的：只有在成员国不能或不愿行动时才会介入。

ICC 面临的大多数案件涉及持续冲突。这就需要设立现场办事处，以协助调查和收集证据，并进行对当地人口的宣传工作。尽管在活跃的战区收集证据和执行逮捕令存在巨大的实际困难，但高级 ICC 官员声称他们的实时参与增加了威慑力。[11]

到目前为止，国际刑事法院已经接手了乌干达、刚果和中非共和国的战争罪案件。这三个国家都是自行提请国际刑事法院处理这些案件的。此外，联合国安全理事会还提请国际刑事法院处理苏丹的案件，尽管苏丹并不是《罗马条约》的缔约国。在对此案件进行调查后，法院的检察官最近对苏丹总统奥马尔·巴希尔发出了起诉书 [12]。在该法院成立十年后，已经发布了 22 份逮捕令，目前有五名嫌疑人被拘留。最近（截至 2012 年 7 月），美国已开始向卢旺达总统保罗·卡加梅施加压力，要求他停止对刚果的叛军派系提供援助，这些派系以其严重的战争罪行而闻名。美国表示可能会减少对卢旺达的军事援助，但同时也表示卡加梅个人可能会面临国际刑事法院的起诉和（最终）审判。

国际刑事法院最具创新性的特点之一是它赋予受害者在诉讼中的重要角色。受害者可以直接向法院的检察官提供信息，他们可以要求开展初步调查，他们可以在法院的预审法庭上出庭，讨论是否对案件进行全面调查，并且最重要的是，他们可以要求在审判本身中陈述自己的立场。国际刑事法院章程第 68 条第 3 款规定：

在受害者的个人利益受到影响的情况下，法庭应允许他们的观点和关切在法庭确定为适当的程序阶段被提出和考虑，并以不损害被告享有公正和公正审判权利的方式进行。在法庭认为适当的情况下，受害者的法定代表人可以根据程序和证据规则提出这些观点和关切。（有关《罗马规约》全文链接，请参见其他互联网资源）

关于受害者参与的确切法律规定仍在不断发展中。然而，罗马规约已经明确赋予他们在国际刑事程序中比传统法庭更大的角色。

尽管美国在国际刑事法院的创立谈判中发挥了重要作用，但美国在 1998 年最初投票反对《罗马规约》，后来在 2000 年 12 月签署了该协议。乔治·W·布什总统撤销了美国对《罗马规约》的签署，并表示担心该法院可能被用于政治起诉美国公民，特别是在国外服役的美国军人。布什政府期间，美国国会通过了几项旨在保护美国公民免受国际刑事法院起诉的法案。美国还威胁要切断对那些未与美国签署双边豁免协议的国家的外援。

尽管奥巴马政府对国际刑事法院的态度要友好得多，甚至联合赞助了一项联合国安理会决议，要求国际刑事法院调查穆阿迈尔·卡扎菲涉嫌犯下的反人类罪行，但美国仍未加入国际刑事法院。[14] 美国继续将对美国公民的豁免权作为加入国际刑事法院的先决条件。

2.2 对战争罪法庭的批评

对战争罪法庭的运用一直备受争议。以下将对一些关键批评进行审视。我们将重点关注实质性而非技术性的关切。“技术性关切”是指资源匮乏、国际社会不愿提供物质援助（无论是直接资金还是逮捕嫌疑人）、被告人破坏证据的能力、战乱国家法律界糟糕的状况以及翻译和共同语言的问题。虽然这些确实是重大障碍（正如前面指出的，国际刑事法庭的运作几乎因此而受到破坏），但它们并不质疑使用审判的理由。而在这里提出的异议则涉及到对刑事法庭作为政治过渡工具的连贯性和公正性的担忧。

2.2.1 维克多的正义

根据一些批评家的观点，战后的法庭远非表达对法治的承诺，而只是一个虚伪的表演，胜利者惩罚失败者，为战争带来的伤害和苦难付出代价。这种对战后公正的愤世嫉俗（以及对公正在政治中的作用的普遍怀疑）具有悠久的历史根源。在他的《伯罗奔尼撒战争史》中，修昔底德（B.5 Ch.17）设想了一个雅典将军向一个不理解为什么雅典必须征服他的微小、政治中立的岛屿的墨利亚政治家提供了一个令人警醒的现实检验：

我们都知道，在讨论人类事务时，只有在有平等的权力来执行时，公正的问题才会涉及其中，而强者会索取他们能够得到的，而弱者则会屈服于他们必须屈服的。

赫尔曼·戈林在与纽伦堡监狱的精神病医生的谈话中也做出了类似的观察：“胜利者将永远是法官，而被打败者则是被告”（巴斯 2002 年：8）。

胜利者正义的主张很难被驳斥。毕竟，如果盟军输掉了战争，他们的许多高级军事和政治领导人将因对日本和德国城市进行火轰而受审。柯蒂斯·莱梅和罗伯特·麦克纳马拉公开承认了这一点。然而，值得注意的是，正如加里·巴斯所指出的，建立法庭的情况与其如何公正和公平地运作是有区别的。换句话说，一个在胜利后为了惩罚失败方而设立的法庭，可能仍然会成功或失败地遵循公正程序。在这种情况下，一些胜利者的报复可能比其他人更可取。正如巴斯所写：“胜利使正义成为可能，但过程的公平性才是使其成为正义的因素”（巴斯 2002 年：329）。他补充说，即使我们对美国人在击败德国人后对他们进行审判这一事实持怀疑态度，但我们大多数人如果有假设的选择，仍然更愿意由美国人而不是纳粹法庭审判，因为我们认为美国法庭会更公正（有关卢旺达转型的一系列有用的论文，请参见斯特劳斯和瓦尔多夫 2011 年）。想象一下纳粹会对他们战败的敌人提出什么样的指控：很可能，他们不仅会起诉盟军对德国和日本城市进行火轰，还可能会指控他们保护犹太人或通婚，并对这些指控严厉惩罚他们。虽然对于火轰的起诉基本上是正确的，但后一项指控将完全基于纳粹扭曲的种族理论。换句话说，一些胜利者的正义可能在实质上存在缺陷。 这里，盟军正义相对于纳粹胜利者的正义的主要优势在于：美国及其合作伙伴对他们战败的敌人进行起诉的罪行确实是罪行（有关胜利者正义的进一步讨论，请参阅 Minow 1998; Chang 和 Barker 2001; Peskin 2005）。

2.2.2 追溯力

对战后审判的第二个重要批评是，他们让被告对其犯罪行为负责，而这些行为在其实施时并未被禁止。

在纽伦堡，许多纳粹被告辩称，在战争期间，没有现有的法律或国际标准禁止他们的行为。因此，他们认为，没有法律依据来起诉他们。这些主张基于法治的一个基本原则：Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege（没有法律禁止，就没有犯罪和惩罚）。在纽伦堡，用来反驳这些论点的主要策略是“实证主义”：检察官努力寻找现有国际法中禁止侵略战争的依据，然后将纳粹被指控的其他许多罪行与发动这种战争联系起来（Minow 1998: 33）。当检察机关寻求一种法律原则，允许他们对一大群人因为属于纳粹战争机器而定罪时，也出现了相关困难。在这里，也找到了一种创造性的实证主义解决方案：斯蒂姆森的助手之一，穆雷·伯内斯上校，提出了纳粹将被视为犯罪阴谋的一部分的想法。这种策略的优势在于，它只需要对特定组织的指控（如 SA、SS、盖世太保等）进行定罪，就可以追究所有成员的责任。正如巴斯所说：

一旦这些组织被定罪，任何其中的成员都可以迅速受到惩罚：[检察官] 只需要证明被告是犯罪团伙的成员，而不是证明个人的罪行...（Bass 2002: 171；我对 Thomas Pogge 提出的这一观点表示感谢）

在纽伦堡法庭确立了在国际刑事法庭之前，不需要高度具体的禁止条款来追究责任的先例之后，追溯性问题的严重性有所减轻。然而，南斯拉夫和卢旺达的法庭在决定种族清洗是否构成种族灭绝以及对种族灭绝定罪需要何种意图时，仍然面临一些追溯性问题（Minow 1998: 34–35）。

尽管纽伦堡的检察官采取了一种实证主义的策略来反驳被告方关于追溯性的主张，但还应该提到另一种拒绝这种论点的可能性。这种替代方案基于“自然法”传统。根据这种观点，纳粹被告应该得到的回应是，有些事情是不能做的，或者可以预料到会受到严厉的惩罚，无论它们是否明确禁止。无论这些严厉的行为是否违背了“道德法”（用古老的古典自然法学家的语言来说），还是仅仅冒犯了任何文明人的基本感性，其结果是一样的：在人类行为的极端范围内，非法性并不一定依赖于先前的法律禁止。当时纽伦堡的首席英国检察官哈特利·肖克罗斯在回应追溯性投诉的一次表述时，就是这种论点：

我想第一个被指控谋杀的人可能会说：“听着，你不能那样做。谋杀还没有被定为犯罪。”（Persico 1994: 138）

2.2.3 选择性

对战争罪法庭的第三个重要指责是它们经常未能起诉所有参与犯下暴行的人。根据这一指责，法庭发现起诉低级官员和军事人员更容易，而往往对那些制定暴力政策但没有实际“血债”的高级人物不予追究（Minow 1998: 40–41）。如果这一指责是有根据的，那将是毁灭性的，因为它表明战争罪法庭并不能实现完整或连贯的惩罚正义（有关详细情况，请参阅 Cryer 2005）。在纽伦堡最初制定的“指挥责任”原则（CR）以及国际刑事法院（ICTY）广泛使用的情况下，已经被有效地用来反驳选择性的指责。CR 允许检察官仅根据高级官员的军事或政治领导角色（考虑到该角色所附带的监督和控制职责）起诉他们。

因此，ICTY 能够定罪塞尔维亚军官犯下的战争罪，因为他们没有阻止或限制部队参与的活动。在 CR 的特别引人注目的扩展中，波斯尼亚克罗地亚地区指挥官 Tihomir Blaskic 被 ICTY 的审判庭定罪，罪名包括谋杀和其他反人类罪，这些罪行发生在 Ahmichi 村。指控并未指控他直接参与或对下属的活动视而不见，而是集中于 Blaskic 在屠杀被带到他的注意之后未能进行调查。法庭将他对事件的不愿调查与直接杀人的责任等同起来。2004 年，ICTY 的上诉庭驳回了 CR 的这种解释，并推翻了判决的相关部分。

虽然转型正义可以在晋升指挥链中起到推动作用，但它也与战争罪法庭的法律主义前提发生冲突。传统上，刑事审判通过提供针对被告的直接证据来确定个人责任。转型正义允许根据哲学构建而非获取这些证据来定罪和惩罚。粗略地说，这种构建是指某些角色对他人的行为负有内在的责任，无论担任该角色的个人是否意识到这些行为。刑法学说对意图和过失之间的这种分离持怀疑态度，尤其是在涉及非常严重的罪行时（较轻的罪行可以通过证明被告的鲁莽或漠不关心来确定）。这种紧张关系指向国际刑法的核心问题：大规模暴行的独特性是否真的适合根据直接证据个人化罪责的法律承诺？或者这类犯罪的独特特征是否要求我们放宽对个人责任的标准，以涉及使暴行成为可能的整个国家结构？[17] 如果是后者，坚持将此类审判视为对法治和法治理念的坚定承诺可能会很困难。[18]

其他重要（尽管概念上不那么有趣）对国际刑事法院的批评认为，它们不足够关注受害者的苦难，而是集中于确定犯罪者的罪行 [19]，这使得审判过程变得技术性和乏味，从而使正在讨论的恐怖行为变得微不足道 [20]，在发生暴行的社会中，（西方）法律主义的文化规范与当地传统之间可能存在差异 [21]，而且鉴于 20 世纪种族灭绝的反复发生，国际刑事法律的实践并没有显示出很大的威慑力 [22]。像巴沙尔·阿萨德和奥马尔·巴希尔这样得到主要大国支持的领导人几乎可以逍遥法外。当然，起诉前国家元首非常重要，以证明政治高级地位并不能保证免于法律制裁。国际法庭具有教育意义，引起人们对诸如儿童征兵等相关问题的关注。

3. 转型正义委员会

3.1 历史背景

战争罪审判的结构和政治缺陷，如前一节所述，已经导致战乱国家的决策者转向其他转型正义措施。其中最重要的是非司法真相委员会。

普里西拉·海纳（2002 年）在她的关于真相委员会的里程碑式著作中列举了这些机构的四个典型特征：

  1. 他们处理过去的事务

  2. 他们调查持续的滥用行为，而不是具体案例

  3. 他们运作最多两年，然后提交总结他们调查结果的报告，

  4. 他们通常是由国家授权的官方机构。

这些委员会，海纳继续说，通常具有以下一些或全部目标：揭示、澄清和正式承认过去的虐待行为，满足受害者的需求，帮助创建问责文化，界定机构责任和可能的改革，推进和解前景，减少对过去的冲突（Hayner 2002: 24）。

虽然真相委员会的强制权力比法院少（它们不能强迫政府执行建议，也没有惩罚的权力等），但它们调查广泛的虐待行为的任务，以及将受害者置于核心位置的倾向，使得这些机构具有很高的道德信誉和合法性。

南非真相与和解委员会（以下简称 TRC）的工作在战后使用真相委员会引起了极大的兴趣。其主席德斯蒙德·图图的知名度，举行的大规模公开听证会，密集的媒体报道以及其备受争议的真相换特赦机制，引发了很大的国际好奇心。自从 TRC 完成听证会并发布报告以来，面临民主过渡的国家一直在不断思考是否也应该使用真相委员会来面对过去的虐待行为。一些学者甚至认为，真相委员会现在已经取代刑事起诉成为国际正义最重要的规范（例如，参见 Ben-Josef Hirsch 2007）。

尽管南非真相委员会已成为真相委员会的典范，但值得注意的是，它并不是第一个这样的机构。阿根廷、智利和萨尔瓦多在 20 世纪 80 年代和 90 年代初都采用了相对有效的真相委员会。[23]

这些努力为南非机构的设计者提供了灵感和宝贵的经验教训。[24]

在阿根廷，成立了一个真相委员会，调查军政府在该国的“肮脏战争”（1976 年至 1983 年）期间犯下的滥用行为。据估计，在那些年里，多达 30,000 名涉嫌“颠覆分子”的人被安全部队“消失”——被绑架、酷刑和秘密处决。与南非真相委员会不同，阿根廷机构正式命名为“国家失踪人员委员会”，没有举行公开听证会。该委员会也缺乏强制军方合作的权威和激励机制。然而，它能够产生一份实质性的报告。共收集了 7000 多份陈述，其中 1500 份来自军方拘留营的幸存者。该委员会重点关注查找和揭露军方拘留和酷刑中心。它收集的大部分证据都移交给了检察官，最终有助于定罪几名高级军官。这个真相委员会的报告名为《永不再次》（Nunca Más），于 1984 年出版，已成为阿根廷历史上最畅销的书籍之一。

七年后，智利真相与和解国家委员会发布了一份报告，记录了智利军队在奥古斯托·皮诺切特将军 17 年统治期间犯下的人权侵犯行为。与阿根廷一样，智利的安全部队经常实施酷刑、绑架和非法处决。这些滥用行为在独裁统治的最初几年尤为严重。1978 年，皮诺切特发布了一项广泛的大赦令，保护了所有安全部队成员。这项大赦为真相委员会创造了一个复杂的宪法环境。该委员会由前参议员劳尔·雷廷担任主席，成员由皮诺切特的支持者和批评者组成。其任务范围相对狭窄，重点是针对导致死亡的处决、失踪和酷刑案件（排除了大量酷刑幸存者）。与阿根廷的委员会一样，该委员会无法强迫安全部队成员作证。委员会调查了 3400 起案件，并于 1991 年 2 月发布了一份 1800 页的报告，强烈（而且显著地，一致地）谴责了皮诺切特和他的将军们。报告的影响力在其发布后不久遭到了左翼激进分子的一系列武装袭击的削弱。尽管当时受到的公众关注有限，但该报告对于为皮诺切特受害者的亲属创建赔偿计划起到了重要作用。该委员会的工作还有助于提供证据支持西班牙的引渡请求，最终导致皮诺切特在英国被逮捕。皮诺切特后来被遣返回智利，并在未被判犯有任何罪行之前去世。

萨尔瓦多的真相委员会可能是三个委员会中最不成功的。该委员会成立的目的是调查政府军和 FMLN 游击队之间内战期间的滥用行为。据估计，这场为期 12 年的战争（1980 年至 1992 年）夺去了 75,000 名公民的生命。与阿根廷和智利一样，军方进行了处决、酷刑和绑架，还进行了大规模的屠杀。萨尔瓦多委员会运作了 8 个月。由联合国秘书长任命，其成员包括前哥伦比亚总统贝利萨里奥·贝坦库尔、前美洲人权法院院长托马斯·布尔根塔尔和前委内瑞拉外交部长雷纳尔多·菲格雷多·普兰查特。由于前战斗双方之间的敌意和不信任，没有萨尔瓦多人被允许担任委员。

该委员会收集了 7000 多起严重侵犯人权的案例证词。其最终报告名为《从疯狂到希望》，对 40 名政府和军方官员提出了严厉的指责，并指出绝大多数暴行是由政府支持的安全部队（而不是 FMLN 战士）犯下的。报告刚刚发布后不久，国家通过了一项特赦法，使得委员会的许多建议变得无关紧要。然而，该报告有助于羞辱并最终撤职一些被指控犯下特别严重滥用行为的军方官员。

在萨尔瓦多报告发布三年后的 1996 年 4 月 15 日，南非圣公会主教德斯蒙德·图图在东伦敦市政厅发表了讲话。

我们被授权揭示我们黑暗的过去的真相，

他告诉听众，

并且安葬那个过去的幽灵，以免它们再次来困扰我们；通过这样做，我们将为受创和受伤的人们的康复做出贡献——因为我们南非的每个人都是受伤的人。（Meredith 1999: 3）

如此开始了南非备受争议的转型正义实验。[25]

当他们讨论如何管理从种族隔离制度过渡时，非洲人国民大会（以下简称 ANC）和即将离任的国民党的谈判代表在如何处理种族隔离时期的人权侵犯问题上反复发生冲突。在导致 1993 年临时宪法的谈判中，该宪法规定了过渡的条款，最具争议的问题涉及特赦问题。经过长时间的争论，双方同意在宪法中添加一个后记，其中包含以下语言：

为了推进和解与重建，将特赦授予与政治目标相关并在过去冲突中犯下的行为、疏忽和罪行。（引自 1993 年南非临时宪法的后记，引自 Meredith 1999: 20–21）

许多支持非国大的人希望看到种族隔离官员被带到纽伦堡风格的战争罪行法庭前，对此安排感到不满是可以理解的。纳尔逊·曼德拉坚持避免“胜利者的正义”的重要性，并坚持对种族隔离罪行的某种问责制度的必要性。如果没有这样的清算，他威胁说，过去未解决的暴行将像一个“溃烂的疮疤”一样与南非人民共存（Meredith 1999: 18）。

这两种承诺之间的融合——一方面是特赦，另一方面是问责——将导致转型正义委员会的建立。

导致委员会成立的过程以前所未有的透明度和公众参与度为特点。在 1994 年期间，举行了两次重要会议，为转型正义委员会的工作奠定了基础。这两次会议都由反种族隔离活动家、南非卫理公会主席、进步党议员和重要民间社会组织的负责人亚历克斯·博雷恩组织。第一次会议关注拉丁美洲和东欧的政治过渡经验（会议记录发表在博雷恩等人 1994 年的著作中）。第二次会议征求了南非内部利益相关者的意见（会议记录发表在博雷恩等人 1995 年的著作中）。会议结束后，南非议会开始就《国家团结与和解促进法》进行讨论，该法案将设立转型正义委员会。司法常设委员会进行了长时间的公开听证会，征求个人、政党和民间组织对转型正义委员会设计的建议。经过长时间的争吵和辩论，该法案最终于 1995 年 5 月通过，大约一年后首次提出。因此，转型正义委员会成为第一个通过议会程序而不是行政法令创建的委员会 [26]。无论是出于设计还是惯性，这种开放、审议的方法也适用于委员会成员的选拔。候选人由民间组织、教会和政党提名，然后由选拔委员会公开面试。最后，内阁和总统从候选人名单中选择委员。

《促进国家团结与和解法》为委员会设定了以下三个目标：

为了全面了解过去冲突中发生的严重侵犯人权行为，恢复受害者的人权和公民尊严，让他们讲述自己的故事并提出援助建议；考虑对那些出于政治原因并向委员会全面说明自己行为的施暴者给予特赦。(Graybill 2002: 6)。

委员会将尊重非国大党提供特赦的承诺，但特赦不会自动授予。相反，它将与施暴者提供全面披露的要求相关联。寻求特赦的人必须申请，并提供关于他们所做的事情的详细信息，并证明他们的行为是出于政治动机（而不是贪婪、虐待等原因）。[27] 但申请人不需要道歉或以其他方式表达遗憾。此外，该安排不仅消除了刑事责任，还消除了民事责任。[28] 成功的申请人在种族隔离时期的行为既不能被起诉也不能被起诉。委员会负责调查 1960 年 3 月 1 日至 1994 年 5 月 10 日期间发生的滥用行为。

为了实现法律规定的目标，委员会分为三个委员会：人权侵犯委员会、特赦委员会和赔偿与康复委员会。第一个委员会将收集证词并进行公开听证会，调查滥用行为。第二个委员会将考虑来自安全部队和非国大党成员的特赦申请，并确定所涉行为是否在政治背景下发生，申请人是否对其进行了全面披露。第三个委员会将提出赔偿和康复的建议和标准。

转型正义委员会在真相委员会历史上具有前所未有的权力和资源。它有权传唤证人，并有权下令搜查和扣押。它设有目击者保护计划，拥有 300 名员工和 1800 万美元的年度预算。它的审讯过程每天都在广播和电视上播出，并得到了印刷媒体的广泛报道。在任期内，委员会从超过 2.2 万名受害者和证人那里听取了证词，其中有超过 2000 人在公开场合作证。

毫不奇怪，围绕委员会的工作的主要争议涉及其赋予特赦权的权力。给予严重侵犯人权行为的肇事者逃脱起诉的机会激怒了许多黑人南非人，他们希望看到那些折磨他们和他们家人的人被关进监狱。对于许多黑人来说，转型正义委员会允许一些种族隔离制度中最严重的罪犯“逍遥法外”[29]。正如马丁·梅雷迪斯（1999 年：315）在他对委员会任期的出色调查中所说：

...转型正义委员会的工作引发了黑人社区的愤怒，特别是对于安全部队执行严重罪行的人以交换一点真相而获得自由，而受害者及其家人则被剥夺了进入法庭的权利。许多人比真相更希望得到正义-在法庭上追究刑事责任并判处监禁。

南非转型的许多学术观察者也感到沮丧，他们评论说，无论是政治上的必要性还是试图创造社会团结，都不能为真相与和解委员会（TRC）的工作所付出的报复性正义牺牲辩护。

当考虑到像弗拉克普拉斯指挥官德克·科茨(Dirk Coetzee)这样的案例时，愤怒是可以理解的，他作证说他杀害了非国大活动人士西兹韦·孔迪勒(Sizwe Kondile)，并将他的尸体在明火上焚烧。科茨和他的手下站在一旁，喝着啤酒，抽着烟，持续了七个多小时，直到孔迪勒的尸体不复存在。看到这样一个人从他的证词中走开，不禁让人作呕。

国际社会继续尝试使用真相委员会作为实现转型正义的手段。2001 年 7 月 13 日，联合国驻东帝汶过渡行政管理机构（UNTAET）成立了接待、真相和和解委员会（CRTR）。该委员会的目的是在印度尼西亚于 1975 年入侵并随后占领东帝汶数十年的政治冲突之后，促进“国家和解与疗愈”。

在 1999 年试图吞并东帝汶失败后，印尼支持的激进分子被怀疑杀害了 1000 多名独立东帝汶的支持者，并导致数十万平民逃离家园（Stahn 2001）。

2011 年，巴西也成立了一个真相委员会，调查和公开 1964 年至 1985 年巴西军事独裁统治期间发生的人权侵犯。这个由七人组成的委员会被授权进行为期两年的调查，编制一份公开发布的报告。然而，由于 1979 年的一项法律赦免了许多在军事政权统治期间犯下罪行的人，对真相委员会的怀疑依然存在 [30]。

关于南非真相与和解委员会（TRC）的学术文献大部分集中在正当性问题上，试图找到一个合理的理由来解释这种安排，这种安排与我们对正义的直觉相悖。“如果正义要求起诉和惩罚那些犯下严重人权侵犯的人”，伊丽莎白·基斯（2000: 68）写道，“那么 TRC 提供的赦免违反了正义。TRC 能够抵抗或者不顾这种批评吗？”同样，艾米·古特曼和丹尼斯·汤普森（2000: 22）指出：

在一个民主社会中，尤其是在一个试图克服过去不公正的社会中，以社会和解等普遍社会利益来交换刑事司法需要道德辩护才能被辩护。

肯特·格林沃尔特（2000 年：191）在提醒我们时表达了同样的担忧，

决定是否将特赦作为真相委员会的附属部分的人必须面对两个基本问题。给予谋杀者和折磨者特赦是否涉及不公正？什么可能使国家做出这样的不公正？

在接下来的内容中，我们对转型正义的一些最重要的哲学正当性进行了批判性调查。这个讨论适用于任何具有类似权力的真相委员会（这个讨论基于 Eisikovits 2004, 2006）。

3.2 正当化真相委员会

3.2.1 议政民主

Gutmann 和 Thompson（2000）认为，真相委员会的正当化需要满足三个与所有民主机构正当化相关的标准：原则上必须是道德的，包容性的，并且在实践中是道德的。第一个条件排除了作者所称的现实主义正当化，即妥协体现在真相与和解委员会中是必要的，以避免内战的主张。第二个条件要求正当化使用“广泛可接触的理由，因此包容尽可能多的人”（2000 年：23）。最后一个要求正当化基于“在可能的范围内由委员会自身的程序体现或示范的理由”（2000 年：23）。作者认为，最能满足这三个要求的正当化是根植于协商民主和互惠概念的正当化。协商民主的核心是公民和官员必须通过给那些受行动约束的人接受的理由来正当化任何对集体行动的要求....（2000 年：35-36）

这反过来又预设了互惠的概念

转型正义

转型正义要求公民彼此努力为自己的政治观点辩护，并尊重那些即使无法解决分歧也努力参与这种相互交流的人（2000 年：36）。

在一个真相委员会促进这种相互交流的程度上，它是道德上可被证明的，因为这种交流本身就是一种道德善。因此，第一个条件得到满足。基于协商民主理念的委员会也是包容性的，因为互惠原则涉及到对政治过程中大量参与者有意义的理由的呼吁：

互惠原则的标准也满足了通过提供包容性视角来满足第二个要求的要求。互惠视角是一种任何致力于民主的公民都无法合理拒绝的视角，因为它只要求每个人寻求尊重所有人作为自由和平等公民的合作条件（2000 年：37）。

最后，一个致力于互惠原则的委员会很可能以体现该原则的方式发挥作用。

这样一个委员会实践了它所倡导的关于民主社会的理念，它试图帮助创造这样一个社会。互惠作为一个指南...对于委员会本身来说，呼吁委员和证人实践一些民主社会的技能和美德...南非真相与和解委员会成员和工作人员的任命是一个公开参与的过程，其程序的进行也是一个公开的过程，这体现了它对民主实践的承诺。（2000 年：37）

作者们认为，互惠还意味着另一个承诺——“道德分歧的经济”。公民必须用最少有争议的理由来证明他们的立场。经济原则鼓励那些参与讨论的人寻找与他人信仰重叠而不是相互矛盾的理由来证明自己的立场。根据协商民主的概念，一个真相委员会在道德上是可证明的，需要在分歧上节约。南非真相与和解委员会在工作中节约的一个例子是决定不授予全面特赦，并坚持起诉一些最严重的犯罪者。

提出的正当化理由存在几个困难。首先，它假设真相委员会的正当化必须满足现有民主机构正当化所需的相同要求。但是，真相委员会并不是一个民主机构。相反，它是一个旨在促进社会向民主转型的机构。在这种转型过程中，往往缺乏民主传统，没有重要公共对话的历史，并且没有确保有意义的政治参与所需的最低经济条件。在这种情况下，期望真相委员会反映和推动协商民主的理想可能过于雄心勃勃。

其次，这种正当化理由不够具体。不清楚为什么协商民主及其伴随的互惠和最小化分歧的特征比其他转型工具更能正当化真相委员会。因此，例如，战争罪法庭可能会产生与真相委员会一样多的公共讨论，它可能基于与真相委员会底层原理一样广泛可接受的理由或原则，并且它可能坚持只审判最严重的罪犯，从而在道德分歧上节约。换句话说，协商民主为基础的论证似乎能够正当化不止一种转型政策。

最后，值得质疑的是，转型正义委员会是否能够通过审议民主的理由来证明其合理性。该委员会在运作中并没有体现出特别开放、审议的立场。尽管它的许多听证会是公开的，但其中一些与之相关的重要程序默认是保密的。因此，例如，特赦委员会的程序是公开的，但特赦申请本身以及支持文件在委员会解密之前仍然是保密的。此外，该委员会免于遵守法律程序和证据的标准规则。在受害者证词或其他肇事者证词中被提及的肇事者没有机会为自己辩护；传闻信息，传统法庭会将其视为传闻而予以排除，但在这里却被接受等等。现在，一个制定这些对程序正义原则的例外的委员会仍然可以被证明是合理的（例如，通过显示这些例外对于确定责任链条以及涉及政府高层的责任是必要的）。但是，怀疑的是，通过引用审议民主的概念来证明它的最佳方式是否合适。为了使公共审议具有意义和实质性，必须确保有强有力的程序正义保护措施。正如前面提到的，在转型正义委员会的案例中，这些保护措施是缺乏的。

3.2.2 正义作为承认

第二个理由认为，真相委员会通过关注受害者并为他们提供向同情的论坛讲述自己故事的机会，将受害者视为具有值得讲述故事的道德行为者。正如 Kiss（2000: 73）所说，

提供一个平台给受害者是真相委员会的核心任务之一，不仅仅是为了获取信息，而且还是从正义的角度来看...那些生活被摧毁的人有权得到他们的苦难被承认和尊严被肯定，知道他们的“痛苦是真实且值得关注的”...我们通过关注他们的声音，使他们的故事成为历史记录的一部分，肯定那些被残暴对待的人的尊严和行动力。

转型正义委员会没有遵循法庭上普遍存在的对证人持怀疑态度的严格做法。证据的标准法律被放宽了。委员会采取了一些不寻常的承认姿态，比如证人进入法庭时起立，参观暴行现场，并参与公开的重新埋葬（更多细节请参见 Kiss 2000: 73）。这些做法旨在使过程关注种族隔离制度的受害者；证人被认为在说真话，并被视为有宝贵故事和教训的人。

上述所描绘的转型正义的正当性是强有力的。如果从大规模暴行转变为公民社会，如果要稳定和持久，就需要肯定整个受害者阶级——受害者阶级的个体生命的价值。通过允许受害者以不间断的方式作证，并创造一个假定他们证词为真实的环境，南非转型正义委员会的听证会超越了确认安全部队的罪行，或呈现种族隔离下的日常生活的艰辛。他们还首次将黑人定位为应该受到关心和尊重的人。换句话说，转型正义委员会之前的证词的内容不仅具有重要意义；黑人作证的行为本身也具有变革性。大多数白人曾认为黑人无法成为合法、重要信息的传递者，现在不得不重新思考。

然而，认同的论证引发了一个严重的困难。一些受害者认为，恢复尊严需要对伤害他们的人进行惩罚；为了感到值得尊重，他们必须知道自己的伤害值得刑法的保护。对于这些受害者来说，尊严的体现不是通过作证的能力，而主要是通过国家为他们采取强制措施的承诺。换句话说，对于我们中的一些人来说，认同的价值在于惩罚而不是讲述故事；再次被认可为人类可以首先意味着知道自己是受法律保护的公民区域的一部分，在这个区域中，对她使用暴力将受到严厉的制裁。在这种理解下，即使结合了法律对未来保护的承诺，重新获得作证的能力也无法满足要求。

3.2.3 更多真相

一些真相委员会的辩护者声称，这些机构在揭示过去滥用行为方面比审判更好。他们说，这种优越性使得在惩罚性正义方面做出妥协变得合理。在南非真相与和解委员会的案例中，不仅是对证据规则的常规解除使得委员会能够发掘更多信息。委员会的真相换取特赦机制为肇事者提供了动力。一旦他们开始这样做，就会产生多米诺效应：在同事的证词中被揭露的罪犯会急于作证，以免被起诉。此外，由于委员会被授权拒绝向未提供“全面披露”的任何人提供特赦，因此那些出庭的人会尽可能提供更多细节。

“更多真相”的辩护是一个有力的理由。然而，有两点需要注意。首先，正如一些南非真相与和解委员会的批评者所指出的，该委员会选择关注严重侵犯人权的问题，忽视了种族隔离制度的一些制度性方面。因此，商业与安全部队之间的相互关系、许多工作场所的极端歧视性做法以及许多白人媒体机构在掩盖种族隔离制度的做法方面对当局提供的支持，在委员会的工作中基本上被忽视了。就这些方面而言，它们也是真相的一部分，但并未被南非真相与和解委员会揭示出来。

其次，真相与和解委员会(TRC)是政治妥协的结果，这意味着它在某些领域上小心翼翼地行事。一些问题仍然没有解决。在一本关于种族隔离历史的最新书籍中，特里·贝尔(2003: 4)提到了一个引人注目的例子：南非最后一位白人领导人弗雷德里克·德克勒克(Fredrick de Klerk)在 1993 年前往奥斯陆领取诺贝尔和平奖时，下令对一所据称藏有非洲民族大会解放组织激进分子的房屋进行打击。一支警察死亡小队最终在乌姆塔塔镇的一所私人住宅中杀死了五名正在睡觉的青少年。这一事件从未被真相与和解委员会调查过。

3.2.4 宽恕

最近，谈论政治中宽恕的重要性变得流行起来。据说宽恕是唯一能让我们摆脱种族冲突中无休止的报复循环的态度。我们被告知，宽恕是我们唯一的机会，可以结束一段痛苦而复杂的历史，摆脱互相攻击和指责。南非真相与和解委员会的一位著名宽恕实践者，大主教戴斯蒙德·图图(Archbishop Desmond Tutu)，在他的书《没有宽恕就没有未来》中如此称呼。正如标题所示，图图认为只有通过放弃怨恨并学会互相宽恕，南非人才能创造一个可行的民主国家。宽恕的前景和好处是否能够证明在真相与（惩罚性）正义的工作中，真相与和解委员会所涉及的权衡是合理的？[31]

支持政治宽恕的最普遍论点是它释放受害者和行为不当者免受报复心理的影响。对报复的渴望可能会产生一个永无止境的暴力循环，将双方困在打击和回应的动态中，最终摧毁所有相关人员。正如甘地所说，“以眼还眼只会让整个世界变瞎。”

但是宽恕并不是唯一平息报复欲望的方式。我们可以在不宽恕的情况下避免报复。受害者可能寻求法律而非私人的正义。他们可能同意通过法院来制度化他们的报复激情。正如玛莎·米诺（1998 年：11）所说，有可能“将归咎和惩罚的责任从受害者转移到按照法治原则行事的公共机构。”这本质上是近几十年来试图扩大国际刑事法院权威和中心地位的理论基础。

受害者可以（而且经常）选择远离创伤现场，而不是寻求报复或宽恕。近年来，大约有 10 万名巴勒斯坦人从约旦河西岸和加沙地带前往欧洲和北美的悄然离开。大多数大屠杀幸存者并不对报复或宽恕感兴趣，他们只是远离了他们可怕回忆的地方数千英里，并发誓永远不再踏足迫害他们的国家。其他人用纪念取代了报复，致力于纪念碑和博物馆的建立和维护。例如，华盛顿特区的大屠杀博物馆的发放身份证的许多人是大屠杀幸存者，耶路撒冷的亚德·瓦先纪念馆的导游也有很多是大屠杀幸存者。

基本观点，再强调一遍，就是：复仇确实是一件非常危险的事情。但为了避免复仇，并不一定要主张宽恕。还有其他可以对抗复仇的方式，这些方式可能不会涉及与宽恕相关的一些复杂问题（下文将详细说明）。

许多评论家认为宽恕是受害者的专属权利。从这个观点来看，用宽恕来定义政治和解的过程是有问题的，因为宽恕是一种非常私人的事情，不能作为一项政策来推广。虽然这个立场在直观上很有说服力，但我们将采取一个更加细致入微的立场。让我们称之为“逐渐减弱的专属权”观点：虽然宽恕并不完全取决于受害者，但我们离直接受害者越远，谈论宽恕就越没有意义。如果 X 在一次公交爆炸中受伤，她可能会原谅策划袭击的人。她的父母也可能原谅他，尽管他们原谅的可能不是同一件事情（父母的伤害性质与 X 的不同：她的身体痛苦程度比他们更大；他们的情感痛苦程度可能比她更高）。如果说 X 的邻居原谅公交炸弹袭击者造成 X 的伤害，那就更加复杂了；而说 X 从未见过的人原谅袭击者，就更加困难了。因此，宽恕可能不是受害者的专属权利，但随着我们离受害者越远，授予宽恕的权利似乎会逐渐减弱。换句话说，谈论宽恕只在有限的范围内才有意义。当然，这并不意味着我们不能从宽恕的角度思考政治和解。这只是意味着这种方法将排除社区中的（可能）重要部分。

将宽恕变成政治目标还存在其他困难。鼓励受害者原谅伤害他们的人的政策可能会加重他们的伤痛，可能会在已经遭受的破坏之上引发一种道德上的不足感。受害者对这样的政策的反应可能是这样的：

我已经经历了这一切，难道还不够吗？现在你还期望我原谅那个人吗？现在你把道德负担放在我身上吗？

这种反应表明，要求原谅可能会加剧而不是平息对施害者的怨恨，受害者不想欠施害者道德债务，也对提出这种要求的国家怀有怨恨。具有讽刺意味的是，主张宽恕的政策可能会破坏其自身的目标之一——减少冲突后的报复和怨恨情绪。

最后，值得记住的是，宽恕是一个深深植根于基督教信仰的概念。正如 J.G.威廉姆斯所说：“宽恕是基督教传统的宗教、神学和伦理核心”（Rye 等人，2000 年：31）。这个术语在犹太教和伊斯兰教中也有重要的角色，但在这些信仰中的地位更加模棱两可。例如，虽然犹太教在某些条件下确实要求宽恕，但不清楚这个责任是否必须对非犹太人施行。此外，与基督教不同，犹太教不鼓励无条件的宽恕。伊斯兰教义确实指出宽恕优于报复，但允许报复性行为，甚至在某些情况下允许争斗。与著名的基督教教义鼓励转过另一边脸不同，古兰经建议在绝对报复心和绝对宽恕之间找到一个折中的方式。它写道：

让伤害以等值的伤害来报复，但任何宽恕并修正错误的人将从上帝那里得到他的奖赏--他不喜欢那些做错事的人。（al-Shura 42:40）（Haleem，M.，2004 年）

古兰经还将可宽恕和不可宽恕的罪行区分开来，将承认除了真主之外的神灵的罪行作为后者的主要例子。最后，犹太教和伊斯兰教都允许在不恢复受害者和犯罪者之间关系的情况下宽恕，而基督教坚持留下恢复先前关系的可能性。

由于宗教信仰之间对于宽恕的需求和重要性存在差异，将宽恕作为政治和解的一部分可能会引发问题，尤其是在宗教间冲突的情况下。即使使用这个术语不会冒犯任何人，不同的宗教团体在谈论宽恕时可能指的是不同的事情。我认为，这可能会带来更多的困惑而不是好处。

4. 转型正义

4.1 历史背景

转型正义是规范前政府官员如何参与战后政府和社会结构的过程。特别是，转型正义涉及对公共官员进行筛查、禁止和撤职，以作为行政司法的一种形式，在新的民主制度中。

这个概念基于古罗马的净化仪式，通过清除污染物来净化个人或社区。转型正义通常与从威权政权过渡到民主治理有关，特别是与二战后德国的去纳粹化以及苏联解体后东欧国家向民主制度过渡有关。转型正义最初是作为盟军对二战后德国和日本实施的行政改革的一部分，以及曾被纳粹政权占领的西欧国家的行政改革。

在二战结束后，盟军自愿清除德国政府和社会中所有纳粹主义的痕迹，这是现代时代最大规模的转型正义尝试。三大盟军（苏联、英国和美国）在波茨坦三国会议上就对德国进行去纳粹化达成了一致。1945 年 8 月 2 日发布的波茨坦协议为盟军清除纳粹主义及其追随者的努力奠定了基础。波茨坦协议要求控制委员会（由占领德国的四个盟军军事总督组成）对德国进行去纳粹化。

摧毁国家社会主义党及其附属和监管组织，解散所有纳粹机构，确保它们不以任何形式复兴，并阻止所有纳粹和军事活动或宣传。（II.A.3.iii）

此外，随后的控制委员会法令第 2 号宣布纳粹党及其超过 60 个具体组织全部解散并被禁止。

然而，去纳粹化的过程不仅限于摧毁纳粹组织。波茨坦协议还废除了所有监控和控制纳粹党政治活动的警察组织，并废除了所有建立合法化的纳粹时期立法，该立法“基于种族、信仰或政治观点进行歧视”（II.A.4）。

转型正义的最雄心勃勃和广泛的活动之一是逮捕与国家社会主义党及其附属组织有关的人员，以及那些在战争期间积极支持纳粹主义的人。盟军逮捕计划要求自动拘留与纳粹警察和安全机构有关的任何人，军队中担任少校或更高职务的军官，纳粹党高级成员以及德国政府高级成员。[32]

有争议的是，波茨坦协议还要求将纳粹分子从“公共和半公共职位以及重要私人企业的责任职位”中清除出去（II.A.6）。尽管这一政策既严厉又雄心勃勃，但它与盟军的目标相吻合，即摧毁国家社会主义党并确保其“不以任何形式复兴”（II.A.3.iii）。去纳粹化的过程还包括没收与纳粹组织和高级纳粹官员有关的所有财富和财产，并对教育系统进行全面清洗，清除所有纳粹分子、纳粹材料和令人反感的课程。盟军军事政府还禁止展示纳粹的“制服和徽章、敬礼、勋章、国歌和音乐”（Plischke 1947），即使在政治控制权归还给德国人之后，这一政策仍然有效。

尽管德国在去纳粹化过程中投入了大量资源和精力，但该过程存在一些问题。二战后德国完全去纳粹化的最大障碍之一是缺乏合格的反纳粹人员来担任政府职务，特别是负责审判前纳粹分子的法院系统。合格的“清白记录”专业人员短缺，加上德国官员的干预和美国军官的漠视，导致许多负责确保彻底清除纳粹主义及其追随者在德国政府中的人感到失望。[33]

在苏联解体并成为独立国家后，组成前捷克斯洛伐克的国家实行了清算作为一种转型正义的方法。1991 年，捷克和斯洛伐克国民议会通过了一项法律，禁止前共产党官员、人民民兵成员和国家安全军团成员在新政府中担任各种选举和公务职位五年（直到 1996 年 1 月 30 日）；[34] 该禁令后来延长了五年。

在匈牙利，1991 年的一项法律试图重置共产主义统治时期（1944 年至 1990 年）犯罪的诉讼时效。匈牙利宪法法院推翻了这项法律。法院随后批准了一项修订法案，将 1956 年的镇压定性为“战争罪”和“反人类罪”，这两项罪行都没有明确的诉讼时效。1994 年 3 月 9 日，在全国选举即将举行之际，匈牙利议会通过了一项清算法令，对大约 12,000 名“官员”进行审查，试图发现他们中间在共产主义时期与秘密警察合作的人员。这份名单包括议会议员、高级政府官员、匈牙利国家银行高级官员、大使、将军、主要媒体从业人员、警察、大学官员和教授、法官、国家检察官、编辑、国家机构和银行的主管，以及其他各种金融和政府机构的管理人员（Ellis 1996）。

两个小组负责通过调查秘密档案筛查嫌疑人。调查期限为六年，结果将保密三十年。这项法律的几个要素于 1994 年 3 月被宣布违宪，议会于 1996 年 7 月 3 日通过了一项新法律，规定在担任高级职务之前，所有 1972 年 2 月 14 日之前出生的个人都要接受筛查。这项清算的目标是前内部安全机构的特工和官员。如果被清算的官员在三十天内没有辞职，调查结果将公开发布，将公开羞辱作为清算的工具。

1990 年前东德民主共和国（GDR）的灭亡，以及其被西德吞并，导致其被来自西德的行政人员、官僚和法学家“殖民”。这在一定程度上是由于统一的方式（事实上的吞并）所致，但也是由于现有的东德公务员在面对资本主义社会的新需求时完全不足。这种“殖民”和另一个国家、一个曾经的敌人的政治和法律判断的强加，使东德的净化过程与其他后社会主义欧洲国家的类似过程有所不同。

在前东德的各个州为新的西德政府提供道义和政治合法性是必要的。这要求追究前政权下的过去罪行，但也要清洗公务员中的共产主义者和秘密警察合作者。迄今为止，没有任何后共产主义国家能够设计出一个能够平衡这两个竞争需求的净化方案。尽管净化过程被严格执行，但东德也不例外。

合作的定义模糊不清（合作、被迫合作、伪装顺从、秘密抵抗等）导致净化过程中出现类似困难，其条款在统一条约（EinigVrt）中得到了定义（Blankenburg 1995）。西德公务员和律师在很大程度上主导了净化过程和东德新机构的建设。东德律师对新的法律体系既不熟悉，也在新当局眼中受到怀疑。这一过程的非本土性质在事实和公众认知上都是一个重大问题。净化的范围以及该体系界定共产主义政权镇压个人责任的能力都受到了批评（Blankenburg 1995）。

转型正义协议涉及法律和政治体系的统一。公务员将接受审查，以确定他们是否在政治和意识形态上适合重新就业。公务员被迫重新申请职位，如果发现他们与 Stasi 或其他不当组织有关联，他们将面临拒绝。如果他们的罪行被重建的法院系统认定为可起诉的，他们还将面临刑事审判。因此，大多数审判是由新的西德法官或更少见的经过预审的东德法官根据东德刑法进行的。这些审判旨在给被定罪者带来公开羞辱。

前东德领导层在西柏林的法院受审。新当局调查的领域包括：负责东德边境政策（“射杀”）的指挥官，各级政府的选举舞弊，以及腐败、挪用公款和“滥用公共资金”的指控（Blankenburg 1995）。起诉采取了混合形式：嫌疑人必须按照东德刑法受审（西德法官认为东德是一个不正义的国家），但按照西德法院的程序进行。其目的是通过按照普通西德刑事审判的规则对待和起诉其领导层来使共产主义政权犯罪化。

在 2003 年伊拉克战争之后，布什政府采取了“去巴阿斯党化”的政策，以清洗萨达姆的支持者和合作者。与二战后和苏联解体后的去共产主义努力不同，美国政府最初表示将在萨达姆政权后保留大量官僚和官员（de Young 和 Slevin 2003）。然而，美国的去巴阿斯党化努力的范围很快就超出了最初的限定范围。

美国领导的临时执政当局（CPA）最终要求对所有波斯党成员进行政府清洗，尽管对某些地方联盟提供了豁免。高级波斯党官员被禁止进入整个萨达姆后期政府，而普通成员则被禁止进入政府的高层，从而确保政府的高层完全没有波斯党成员（David 2006: 366）。此外，伊拉克的军队和警察部队被完全解散（参见 Yaphe 2004），导致大量接受过军事训练的军事人员失业或失去目标。

美国全面清除波斯党的政策带来了几个问题。通过将许多曾经掌权的公民排除在政府之外，临时执政当局最终将伊拉克人口的大部分排除在治理和经济之外；据估计，到 2003 年底，被清洗的人中有 60-75％ 失业（参见《经济学人》2003 年和 David 2006）。更糟糕的是，许多被排除在外的人是曾经的军事和警察人员，他们是经验丰富的战斗老兵，现在试图将他们的军事训练用于监督伊拉克重建和民主化的美国领导的部队。

由于对整个伊拉克政府进行波斯党成员清洗，临时执政当局面临着人员短缺的问题，无法为新的政府、军队和警察部队提供合格的人员（David 2006: 367）。这种缺乏合格人员的情况，加上对联军和政府目标的袭击日益加剧以及随后招募工人的困难，严重影响了仍在形成中的政府的运作能力。这些缺陷最终阻碍了稳定伊拉克的努力，并导致叛乱分子造成的大量伤亡，下文将对此进行更详细的讨论。

4.2 对清算的批评

清算政策常常受到公众信任在政治过渡期间的矛盾性质的困扰。进行行政清洗的一个强有力的理由是要表明政治过渡是真实的，威权主义的过去正在被抛弃。负责过渡的官员希望通过排挤那些曾负责执行腐败和恶劣政策的人员来表明新兴的民主政体将与其腐败和危险的前任运作方式不同。这种信号传达是通过多种方式实现的，其中之一就是排挤那些曾负责执行过去腐败和恶劣政策的人员。当然，公众信任确实取决于向普通公民传达一个新的政治起点已经开始——一个新的合法政体已经启动。另一方面，公众信任也取决于政府的功能和能力。火车需要运行，许可证需要颁发或更新，道路需要维护，公共秩序需要维持。如果因为前任政权下的行为而从战后政治中剔除了知道如何做这些事情的官僚阶层，政府的日常运作很可能会受到影响。公众信任也可能相应下降（这时我们开始听到“至少在萨达姆统治下，火车准点运行”等言论）。因此，清算的第一个困境涉及其范围：如何进行足够的清算，以满足公众信任（和惩罚性正义）的需要，而不至于清算过多以至于政府机构被破坏，公众信任因此而丧失？[35]

毫无疑问，不同国家在进行清算时面临着不同的政治环境：东德由于可以从西方获得替代人员，所以可以对其公务员进行相当严厉的清洗。而波兰和捷克斯洛伐克等其他国家则没有这种奢侈，往往不得不优先考虑稳定，因为最初的过渡期存在紧迫性和固有的危险。

影响清算范围的另一个复杂因素是在极权主义政权下难以确定罪行程度。在这里，问题不是如何进行清算以保持公众信任，而是要弄清楚在首次进行清算时，从哲学上来说，什么程度的罪行才能证明清算的合适性。执政党机构中的中层官员不能自动被标记为热心甚至愿意支持压迫机器的人。有些人是，有些人被动地找到了自己的角色，还有些人被迫接受了这些角色。一个道德上合理的清算政策必须考虑到这种罪行的层次。[36] 但确定罪责的能力需要昂贵、漫长的调查，这往往超出了进行过渡的人们的能力范围。

超越这些范围问题，存在一个认识论上的困难：清算和排除往往依赖于常常具有可疑准确性的证词和安全机构档案。这些档案往往充斥着人为错误、夸大和遗漏。最有价值的共产党线人和合作者往往在幸存的秘密警察档案中缺失（许多被销毁或“消失”，可能进入了克格勃的掌握）或在过程中受到保护（Minow 2000）[37]。另一方面，安全机构的员工在审计前的时期经常夸大他们的账目，并添加虚假的线人，以便达到或超过他们规定的配额 [38]。

5. 遗忘

在详细考察了国家与过去和解的三种最重要方式之后，或许可以通过考虑国家在战后不尝试这种清算的可能性来结束本篇文章。在战争后遗忘是否有任何可言之处？有没有理由推荐健忘作为政治过渡的基础？（详细论述请参见 Rotondi 和 Eisikovits，即将出版）。

大多数情况下，遗忘不能成为和平建设的基础。它对个人和集体都是具有破坏性的。它通过迫使个人目睹他们的折磨者自由行走、重新参与政治或继续在公共服务和军队中任职，加剧了个人的痛苦。而他们自己痛苦的回忆和创伤则被忽视。此外，主张遗忘的政策降低了受害者获得赔偿的机会。这类政策最常见的制度产物是赦免法。通常情况下，在这种赦免法下，犯罪者既免于刑事指控，也免于民事责任。PBS 的 Frontline 记者阿曼达·派克（Amanda Pike）讲述了一个生动的故事，生动地展示了遗忘对个人受害者的代价。在柬埔寨帕伊林省的一次旅行中，派克遇到了 Samrith Phum，她的丈夫被红色高棉处决。Phum 非常了解凶手。他是她的邻居，他在她家对面经营一家面店。他从未被逮捕，也从未因她丈夫的谋杀被起诉。没有任何程序可以起诉他要求赔偿。Phum 只能逐渐习惯她丈夫的凶手在隔壁安静地经营他的店铺（Pike 2002）。

在国家层面上，主张遗忘的政府犹如自杀一般，削弱了其统治的人群称之为一个国家的能力。法国思想家欧内斯特·勒南（Ernest Renan）（1882）将一个国家定义为由两个事物组成，实际上它们只是一个事物...一个在过去，另一个在现在。一个是共同拥有丰富的记忆遗产，另一个是当前的共识，即愿意共同生活，愿意继续维护作为共同财产所接受的遗产的价值。

two things, which, in truth, are really just one…One is in the past, the other in the present. One is the possession in common of a rich legacy of memories; the other is current consent, the desire to live together, the willingness to continue to maintain the value of the heritage that one has received as a common possession.

忘记会破坏两个要素。它通过排除整个记忆类别来削弱了共同历史的可能性。同时，它通过在整个群体中制造一种沸腾的、有毒的怨恨池，抹杀了曾经敌对各方共同生活的愿望，或者社会团结的可能性。[39]

如今，勒南远非天真。他承认“忘记”甚至“历史错误”在民族认同的建立中是必不可少的。后来他补充说，“一个民族的本质在于所有个体有许多共同之处，也忘记了许多事情。”从描述的角度来看，他无疑是正确的。英勇的历史学和有意遗忘在创造美国、以色列、土耳其、西班牙和法国等当代身份认同方面起到了重要作用。但基于遗忘的身份很少是稳定的。以色列的新历史学家、无数年轻的亚美尼亚人在世界各地游说议会承认亚美尼亚大屠杀，以及最近的西班牙“历史记忆法”（2007 年），都证明了简单地埋葬过去是困难的。如果被遗忘的群体没有被消灭，他们痛苦的记忆会继续恶化，最终在新的冲突中爆发出来。

但是，如果冲突中涉及的各方真的想要忘记呢？如果存在默契或明确的协议不再纠缠过去呢？以莫桑比克为例，在长时间血腥的内战之后，参战方积极选择不处理过去的暴行，我们该如何看待这种情况？在她关于真相委员会的杰出著作中，海纳（2002）描述了莫桑比克战后的一次选举集会，一位候选人因提及冲突而被追逐出大厅。如果双方都自由选择忘记，我们真的能够为记住提出规范性的论证吗？一种可能的论证方式是通过类比。在国内环境中，很明显，冲突双方同意化干戈为玉帛并不妨碍刑事司法机关对他们进行起诉。因此，如果两个邻居家庭陷入一场大规模的争斗，双方的财产都被毁坏，一些人受伤，地方检察官办公室可能决定提起起诉，即使所有参与争斗的人都希望将整个事件抛诸脑后。刑法不是完全由公民自行决定的私事。公众有责任维护刑法，并且在刑法被违反时被视为利益相关方。毕竟，在上述提供的例子中，更广泛的利益受到了损害：交通可能因争斗而受到干扰，其他邻居的小孩可能在旁观看，公共医院可能被要求治疗受伤者，争斗的报道可能传入新闻媒体，导致房价下降等等。简而言之，几乎任何一场争斗都会对第三方产生影响。这就是为什么这样的争斗在某种重要的方式上是大家的事情。这也是为什么刑事案件通常以 "Commonwealth vs. Jones" 而不是 "Smith vs. Jones" 为标题的原因。

是否存在类似的论点，可以用来讨论政治冲突之后的后果？是否存在任何第三方利益，可以证明某种程度上应对大规模暴行是合理的，即使所有相关方都自愿将过去抛诸脑后？全面回答这个问题超出了本条目的范围，因此我们只能简单地指出一些需要解决的困难，以便对其进行公正处理。

首先，第三方是谁，他们的利益如何受到两个交战方决定把过去埋葬的影响？我们可以认为，鉴于政治冲突受到了广泛的媒体关注，不解决 X 地区（无论出于何种原因）的严重侵犯人权问题可能会危及 Y 地区的人权（例如，通过增强潜在施暴者的信心）。如果是这样，第三方可以被笼统地描述为国际社会，一个对创造一个强大的人权文化、对侵犯行为进行记录和解决而不是简单忽视的社区。

其次，即使我们同意在国际背景下存在着感兴趣的第三方，这些方面如何确保他们的利益得到保护？他们有什么样的执法权力？这里的答案既有法律性的，也有政治性的。新兴的国际刑事法院可以在其权限适用的情况下使用。或许更重要的是，国际社会（或者更具体地说，最有权势的国际参与者）可以诉诸政治压力。毕竟，像莫桑比克这样从长期战争中走出来的国家，迫切依赖国际援助。捐助国可以相应地将援助视为对过去暴行的处理的条件。

当一切都说完了，似乎国内和国际案件之间的主要区别在于是否使用法院的决定所产生的后果。在国内领域，不起诉可能会导致对法律的愈加愤世嫉俗（最终削弱法治），而在战争后追究责任可能会在某些情况下重新引发暴力。在这种情况下坚持公正，让人想起了 1772 年索默塞特案中曼斯菲尔德勋爵的名言：“即使天塌下来，也必须实现正义。” 当然，这个康德式的声明的问题在于，天塌下来后没有人能够享受到正义的果实。

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Acknowledgments

I am grateful to Thomas Pogge and to Greg Fried for their comments and encouragement. Thanks are also due to my research assistants at Suffolk University, Michael McDonough, Josef Nothmann and Marcus Taylor.

Copyright © 2014 by Nir Eisikovits <nir.eisikovits@umb.edu>

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