法律经济学 economic analysis of law (Lewis Kornhauser)

首次发表于 2001 年 11 月 26 日星期一；实质性修订于 2022 年 1 月 7 日星期五。

法律经济学将微观经济理论工具应用于法律规则和制度的分析。罗纳德·科斯 [1960] 和吉多·卡拉布雷西 [1961] 通常被认为是开创性的文章，但康姆斯 [1924] 和哈尔 [1952] 等人在 20 世纪 10 年代和 20 年代将经济思维引入了法律研究中。

理查德·波斯纳 [1973] 将法律经济学引入了普通法学院的注意；到了 20 世纪 70 年代末，他的工作引发了激烈的争议。这场争议既是普遍的，也是教条上的。波斯纳一般声称普通法是高效的，也应该是高效的。这后一种声称引发了对法律规则评估的广泛争议。

更具体地说，每当法律经济学分析另一个教条领域时，争议就会再次出现。往往情况是，经济分析的引入改变了该学科领域。在一段时间内，经济分析主导了美国私法的研究；尽管最近出现了对私法经济分析的有力回归，但可以说它仍然占主导地位。

许多从业者和评论家都认为法律经济学提供了一个全面的法律理论。传统上理解，一个全面的法律理论有几个组成部分。首先，一个全面的法律理论从法律的本质特征入手。这一部分不仅将法律与其他规范体系（如道德、宗教和社会习俗，如礼仪）区分开来，还将其与强制和政治区分开来。

全面的法律理论的第二部分是对法律基础的描述。德沃金将法律基础定义为法律命题的真值条件。从这个角度来看，关于法律概念的辩论很大程度上涉及道德在这些真值条件中所起的作用。正如下文第 3 节所讨论的，全面的法律理论的第一部分和第二部分在关于法律概念的辩论中经常被混淆。

全面的法律理论的第三部分是确定法律提供的行动理由的性质。通常，法律理论的这一方面被纳入了确定法律基础的第二部分之下。然而，为了阐述法律经济学理论，将这两个问题区分开来是有用的。

法律综合理论的第四部分确定了合法性的价值。法律综合理论的第五部分阐述了裁决的规范理论，即法官应该如何判决案件的理论。

以这种方式构建，经济分析法律是否提供了一个全面的法律理论并不清楚。上述问题很少有经济分析法律的研究者明确和明确地回答过。早期的辩论将裁决理论与合法性的价值混为一谈；随后的辩论主要涉及私法而不是普遍法律的理论。因此，本文既提供了对经济分析法律实践中这五个问题的隐含方法的解释，又对经济分析法律进行了重新描述。

法律经济学不是一个单一的、统一的实践，而是一组共享方法论的项目。典型的法律经济学并不将其任务设定在一个普遍的法律理论框架内。相反，它探讨了关于特定法律规则或一组法律规则的原因、后果或社会价值的具体问题。换句话说，典型的法律经济学研究的是特定的法律规则或制度，而不是对法律性质的一般性主张。

尽管如此，法律经济学，或者至少其中的一些分支，隐含地提供了对法律理论所涉及问题的独特、常常是激进的答案。此外，一些分支还提出了对法律和法律理论的根本不同的观点。下一节将阐述从大量的法律经济学分析中得出的复杂的主张，并确定了该领域中大部分工作的三个项目。随后的几节将探讨这些主张和项目隐含或明确提供的对法律的观点。

1. 法律经济学中的索赔和项目

1.1 法律经济学中的合理性

法律经济学运用微观经济理论的工具来研究法律规则和制度。因此，法律经济学中的各种方法和项目都有一个共同的核心。这个核心包括微观经济理论中行动的概念。[1] 当法律经济学在 20 世纪 60 年代首次出现时，学者们采用了当时主导微观经济理论的标准理性假设。这种做法仍然主导着文献；我们将其称为标准或经典模型。在 20 世纪 90 年代，一些学者（例如 Jolls、Sunstein 和 Thaler [1998]）开始将行为经济学的方法应用于法律经济学。行为经济学基于对选择和决策基础的不同理解，与经典模型不同。

1.1.1 经典模型中的理性

在经济学中，理性行动意味着每个经济主体都会在自己所处的环境中最大化自己的“偏好”。偏好是对其偏好领域中元素的排序。经济主体的偏好领域包括对其至关重要的事物。例如，在消费者行为的标准模型中，经济主体对消费捆绑有基本偏好。她的决策问题是从可行的消费捆绑集合中选择一个消费捆绑，其中可行性由商品价格和经济主体的收入定义。Arlen 和 Kornhauser [2021] 详细阐述了法律经济学中偏好的结构。

在大多数法律经济学分析中，情况更加复杂。代理人对一些后果集合（如她的收入或财富，她的健康状况等）有偏好，并选择一些行动，这在一定程度上决定了实现哪种后果。通常情况下，她的偏好领域与选择领域不同，这往往是因为她选择了一种策略，与其他代理人的策略选择共同决定了后果。

在最抽象的层面上，这种理性的概念非常灵活，因为对偏好的约束几乎完全是形式上的。（第 4 节的讨论实质上是研究了这种灵活性的程度。）

基本上，代理人对偏好领域的元素进行排名必须是完备且传递的。完备性意味着代理人在面对偏好领域中的任何一对元素 A 和 B 时，能够对 A 和 B 进行排名。也就是说，代理人要么更喜欢 A 而不喜欢 B，要么更喜欢 B 而不喜欢 A，要么对 A 和 B 持中立态度。某些关系是完备的，但并非所有关系都是完备的。例如，在第 6.2 节中详细讨论的“帕累托优于”关系就不是完备的。

传递性意味着如果行动者更喜欢元素 A 而不是元素 B，并且她更喜欢元素 B 而不是第三个元素 C，那么她更喜欢元素 A 而不是元素 C。许多关系是传递的，但并非所有关系都是传递的。例如，关系“与朋友”就不是传递的，因为 A 可能与 B 是朋友，B 可能与 C 是朋友，而 A 和 C 彼此互相憎恶。因此，这两个条件是最小的，但不是空的。

法律经济学的每个经济分析都为每个行动者的偏好排序提供了一些实质性内容。通常，分析师将自利的偏好归因于每个行动者。行动者仅根据其对结果的影响对结果进行排序。例如，在标准市场模型中，行动者只关心自己的消费，而不关心他人的消费。在标准的事故法经济模型中，她只关心自己的受伤和可能承担的费用；她不关心他人的受伤或他人承担的费用。

当然，可以广泛地定义“自利”，包括任何激励行动者的东西。然而，通常分析师假设行动者的偏好是狭义的自利；她只关心自己的经济利益或自己的健康和安全。狭义自利的偏好假设非常限制。具有狭义自利偏好的行动者似乎无法遵循规则或除了谨慎的行动理由之外的其他理由。狭义自利的假设似乎将法律的规范性概念限制为赤裸裸的义务制裁理论。我们将在下面的第 4 节讨论这个问题。

1.1.2 法律经济学的行为经济分析

行为经济学对法律的分析有三种形式。第一种形式接受理性选择的正式框架，但拒绝将该框架中的偏好解释为自利。将其称为行为经济学的“广义 RCT”分支。行为经济学的另外两种形式源自心理学，旨在理解决策者在决策过程中实际采用的心理过程。这两种形式的行为经济学都拒绝了古典模型中代理人有意识地直接最大化其偏好的明显假设。但是，每种形式对人类的理性持有不同的立场。“快速和简便的启发式”分支声称代理人是生态合理的。行为经济学的启发式和偏见形式则认为代理人是不理性的。我们将依次讨论这些观点。

广义 RCT 方法支持古典模型的正式偏好模型；它只拒绝将偏好狭义解释为自利。个体可能具有非自利的偏好。他们可能具有反映对他人关心的“亲社会”偏好。他们可能对“公平”有偏好，这反映了对利益和负担更平等分配的“偏好”。实际上，人们可能对几乎任何事情都有关注的偏好。因此，这种方法存在将偏好随意归因的风险，这个问题在第 4 节中进一步讨论。

生态合理性学派接受经典模型作为评估个体行为的规范标准。它拒绝将经典模型描述为个体决策程序。一个代理人并不解决经典模型和广义 RCT 模型所假设的优化问题。这个学派认识到计算是昂贵的，而且代理人通常缺乏足够的信息来完成计算。因此，在这些限制下，个体采用启发式决策程序，在理性选择模型的衡量下表现良好。

启发式和偏见学派则将启发式和偏见的存在视为个体行为不理性的证据。任何偏离经典逻辑、贝叶斯更新或严格偏好最大化的决策过程都构成不理性行为。

法律经济学的行为经济分析通常将经典模型调整为包含启发式或偏见。也就是说，该模型规定了一个决策过程，除了在启发式或偏见起作用的维度上，符合经典模型。然后，分析确定了该模型中的均衡行为。因此，分析的结构与经典分析的结构相似。

1.2 法律经济学的基本主张

波斯纳 [1973] 提出了两个通常定义了法律经济学哲学基础辩论的主张。第一个主张，通常被称为积极主张，断言普通法律规则实际上是高效的。第二个主张，通常被称为规范主张，断言普通法律规则应该是高效的。在这两个主张中，波斯纳理解的“高效”是指社会愿意支付的最大化，但随后的作者有时会将该术语用于其更传统的经济意义上的帕累托效率。由于这两个主张都早于行为经济学对法律的分析出现，因此每个主张都依赖于经典理论。

每个主张都存在歧义。以第一个主张为例，即积极主张。一方面，它可能意味着普通法律规则能够引导出高效的行为。另一方面，它可能意味着法律本身是高效的；也就是说，法律的内容是由其效率所确定的。或者这个主张可能意味着效率为某个教条领域的“法律”提供了最好的理由。

波斯纳的第二个主张，即普通法应该高效，也存在多重歧义。我们是将该主张解释为裁决理论（即普通法法官应该如何裁决案件的理论）？还是应该理解该主张为主张效率是评估司法绩效的适当标准？或者我们应该理解该主张为主张立法者，无论是法官、立法者还是行政人员，应该选择高效的规则？

对波斯纳主张的这种澄清，可以得出六个关于法律的不同主张，分为积极和规范两个类别。从法律经济学的方法论中还可以得出另外两个主张，即将微观经济理论工具应用于法律规则和制度的研究。

我首先从与波斯纳的积极主张的澄清相对应的三个积极主张和从经济方法论中得出的两个主张开始。主张（一），即解释性主张，声称普通法法规能够引导出高效行为。主张（二），即内容主张，声称效率标准决定了法律的内容。实证主义者可能将这一主张理解为对承认规则内容的主张。主张（三），即教条主张，陈述效率标准使得现行法律规则和制度合理化。这一教条主张比内容主张更为弱化；后者声称效率导致了法律的内容或者为其提供了理由。相比之下，教条主张仅仅声称效率能够解释法律材料。

为了清晰起见，请注意在（II）和（III）中法律规则“有效”的含义的歧义。在最直接、经济解释中，（II）和（III）指的是法律规则引发的行为的效率。因此，（II）和（III）似乎预设了（I）的主张。然而，许多经济法学分析只断言法律规则在某个模型中是有效的。法官、决策者或分析师可能会相信，基于模型中规则的效率，该规则在现实世界中引发了有效的行为，但模型中规则的效率并不逻辑上意味着在现实世界中的效率。

主张（I）、（II）和（III）显然都预设了狭义自利行为者的经典模型，因为这些偏好是一般均衡分析的第一和第二福利定理的基础。这些定理表明，每个竞争均衡都是帕累托有效的，反之亦然，每个帕累托有效的分配都可以由竞争均衡支持。当然，生态合理性可能会导致类似的理想结果。

现在我转向从法律经济学的方法论承诺中得出的两个主张。这两个主张也是解释性主张。主张（IV），行为主张，断言经济理论解释了个体如何对法律规则和制度做出反应。主张（V），因果主张，断言公职人员和私人公民的经济动机行为解释了法律规则的内容和法律制度的结构。原则上，每个主张都有两个变体。例如，主张（IVa）断言经典理论解释了个体对法律规则的反应。主张（IVb）断言某些行为理论解释了个体对法律规则的反应。同样，主张（V）断言私人公民和公职人员遵循相同的行为理论。实际上，几乎所有研究都将主张（V）归因于私人个体和公职人员具有经典的、狭义的自利偏好。

主张（IV）和（V）可能指的是经典模型或行为模型的任何三个变体之一。实际上，大部分文献都依赖于经典模型，尽管学者们越来越多地在主张（IV）的背景下研究行为模型的后果。

主张（I）与主张（IV）不同。解释性主张断言（某些）法律规则和制度引导了有效行为，但并未确定导致这种有效行为的机制。相比之下，行为主张确定了法律规则和制度影响行为的机制，但并未断言所得行为是有效的。主张（II）和（III）对产生效率的机制同样保持沉默，尽管人们可能认为主张（II）断言法官和其他公职人员有意追求有效的规则。

还要注意，由于类似的原因，主张（II）与主张（V）有所不同。主张（II）指出效率是法律的基础之一。因此，许多法律规则应该是高效的。相比之下，主张（V）仅声称法律源于个体公民和公职人员的自利行为。这种行为不一定会产生高效的规则或机构。

最后，注意方法论主张（IV）和（V）显然拒绝了关于法律规范性的标准解释，这个问题在第 4 节中更详细地讨论。

现在考虑从波斯纳最初规范性主张的明确化中得出的三个规范性主张。主张（VI），即裁判主张，声称法官在案件决策中应该促进效率。这个主张将波斯纳的主张理解为一种裁判理论。主张（VII），即评估主张，声称评估法律规则和机构的主要标准是效率。主张（VIII），即设计主张，声称决策者应该设计法律规则和机构以促进效率。注意，主张（VII）和（VIII）是独立的。设计高效的法律规则和机构可能是出于非效率原因的可取之处。相反，效率可能决定了低效机构的设计。

在 20 世纪 70 年代末和 80 年代初，争议主要集中在评价性主张上。这场辩论在很大程度上重复了 20 世纪 30 年代末和 40 年代初经济学中发生的“新福利经济学”辩论。随着 Kaplow 和 Shavell [2004] 的出版，对这一主张的辩论最近又有所复兴。然而，最近，教条主张（III）受到了最多的哲学关注。

法律哲学传统上关注一系列围绕“法律概念”以及服从法律的义务的问题。因此，法律哲学家研究法律的本质，它与强制和道德的关系，法官应该如何判决案件，以及法律在多大程度上以及如何给予行动者理由。

上述八个主张与法律哲学中的传统问题并不直接对应。如前所述，至少暗示地，主张（II）采用了法律实证主义对法律的理解。主张（VI）提供了一个明确的裁决规范理论，尽管与法官实际上如何判决案件似乎不一致。然而，关于法律概念、法律的规范性和服从法律的义务的核心哲学问题并没有直接涉及。相比之下，行为主张（IV）以及因果主张（V）和解释主张（I）涉及哲学家通常忽视的经验问题。然而，法学界内的争议通常认为法律经济学提供了一种全面的法律理论，挑战了传统的法律方法。实际上，对争议的激烈程度的解释应该确定在法律观念上的基本观点的差异。

1.3 法律经济学中的三种思想流派

法律经济学的广泛文献不容易被界定。正如不同主张的集合所暗示的那样，这些文献包含了许多不同的项目。为了本文的目的，我们可以确定法律经济学中的三种不同的思想流派。其中大部分，但并非全部，法律经济学文献属于这三种思想流派之一。我将称之为政策分析流派、政治经济学流派和教义分析流派。[4]

政策分析通常关注法律规则和制度对结果的影响分析。结果通常包括规则或制度对“私人”个体行为的“客观”影响。然后，政策分析通常根据某种社会目标函数评估所研究的规则或制度。通常，政策分析采用“效率”作为评估标准。

因此，政策分析既与行为主张（主张 IV）相关联，又与设计主张（主张 VIII）相关联。这两种联系都不是逻辑上或概念上的。行为主张涉及决定个体如何对法律规则和制度做出反应的因果机制；这些规则通过标准经济过程产生影响。然而，政策分析的设计方面要求决策者不仅要解释法律规则对行为的影响，还要预测规则将引发的行为。预测并不一定需要确定因果机制。相关性就足够了。

政策分析的设计目标与设计主张之间也存在差距。政策分析师可以选择根据她认为相关的任何标准来评估预测的行为；因此，与设计主张相反，她可以采用非效率标准来选择法律规则。

相比之下，政治经济学研究政治制度的运作，如选举制度、法院、立法机构、行政机构。这些机构制定政策或决定谁来制定政策。因此，政治经济学旨在解释法律内容是如何确定的。在某些情况下，我们可以将政治经济学简单地理解为将行为主张应用于构建立法、行政行为和裁决的宪法和法律规则与实践。

政策分析和政治经济学都研究行为。政策分析师关注法律规则和制度引发的行为。政治经济学则关注导致法律规则和制度的行为。相比之下，教义分析关注法院在裁决中制定的法律教义的内容。它声称效率理性化了法律的内容。我们可以以至少三种方式理解“法律的内容”。首先，它可能像行为主张一样，指的是司法意见中宣布的法律规则引发的行为。或者，分析师解释这些意见和其他文本，提取出决策对世界的法律观点下的经济模型。根据这种解释，尽管法律规则在现实世界中引发了低效行为，但主张（II）和（III）可能是真实的，因为法院宣布的法律规则在法官使用的隐含模型中可能是高效的，但在实际世界中是低效的。

对教义分析的第一种理解暗示与经典行为主张（主张（IVa））有关。它还暗示教义分析应该发展出一个实证的组成部分，调查教义实际引发了什么行为。由于这个实证组成部分在很大程度上缺失，我们可以以第二种替代方式理解教义分析。下一节将探讨从这种替代的非行为主义理解教义分析中出现的哲学辩论。

这三个方面可以通过多种方式进行区分。首先，每个方面对公职人员的动机假设不同。政策分析通常假设公职人员总体上，尤其是法官，是尽职尽责的。因此，法官会执行法律规定，而不考虑法官个人对法律规则的可取性或其对个人的影响。政治经济学则假设公职人员与私人个体具有相同的动机；他们是自私的（或受到与私人个体相同的偏见的影响）。在裁决的背景下，正如下文所述，政治经济学家将自私的司法行为解释为促进法官政策偏好的决策。教义分析不分析公职人员的行为；它对法官的决定进行合理化，而不一定将动机归因给他们。

其次，政策分析和教义分析通常采取福利主义立场来评估法律规则，而政治经济学则源自更具契约主义传统的发展。政策分析员在评估法律规则时，会问这个法律规则是否引导出符合某种福利主义标准的行为，通常是帕累托效率或（受限制的）社会福利最大化。然而，政治经济学在很大程度上源自经济学传统，例如詹姆斯·布坎南，他拒绝将社会福利最大化作为一个标准，并试图根据（实际或假设的）同意来评估政治制度。政治经济学家常常关注的问题不是规则是否引导出帕累托效率，而是当事人是否自愿行动，是否同意该规则，或者是否（理性地）同意该规则。

最后，我们可以将这三个观点之间的区别理解为对法律工具主义的不同看法。这里的“工具主义”指的是一个行动者设计法律以促进某种集体目标。Kornhauser [2000, 2010] 对这个想法进行了详细讨论。对于我们的目的，我们只需要注意到刚才给出的简要定义中存在几个模糊之处。更仔细的定义将会指定设计者是谁，设计的含义是什么，什么被视为“法律”，以及什么是集体目的。现在，我们只需要注意到工具主义可能发生在规则、制度或整个法律体系的层面上。

政策分析往往是逐条法律规则进行的。例如，它会问，如果关心标准发生变化，对侵权行为人和侵权受害人的行为会产生什么影响？或者，如果损害赔偿的衡量标准从预期损害转变为依赖损害，合同行为会有何不同？分析者因此将一个目的（通常是，但不一定是社会福利最大化）归因于法律规则的制定者。然后，分析者假设决策者选择了最能促进她（被归因的）目标的法律规则。法律规则因此成为实现假定目标的工具；将这种方法称为规则工具主义。

相比之下，政治经济学家通常否认可以将任何目的归因于法律规则的制定者，主要是因为法律规则并非由一个单独的个体发布，该个体具有单方面控制规则内容的权力。从政治经济学的角度来看，立法者没有共同的目的，人们不应该假设或期望任何法令最大化社会福利。立法是由不反映社会内所有利益的利益集团相互作用而产生的。即使立法机构确实反映了社会内所有利益，每个利益在法令制定中也没有平等（或成比例）的发言权。最后，即使每个利益在法令制定中发挥了“成比例”的作用，阿罗的一般可能性定理也教导我们，利益的聚合可能仍然无法产生一个连贯的目的。因此，政治经济学拒绝了规则工具主义。

进一步理解政治经济学的方法需要承认政治经济学内部存在不同的观点。我区分了两种观点：宪政政治经济学和激进政治经济学。两者都拒绝了规则工具主义，但只有后者完全拒绝了工具主义。

一个可能将政治经济学中的规则工具主义的拒绝归因于对解释性而非规范性项目的承诺。然而，在宪政政治经济学层面上，研究计划通常采用宪法设计者的视角，而这位设计者可以说对法律有一种包括制度工具主义的看法：即法律制度而非具体法律规则促进宪法设计者的具体目标。[8] 宪法设计者寻求一种促进她目标的政治结构。因此，宪政政治经济学项目在本质上是规范性的。事实上，项目的规范性质主导了任何解释性目标。项目内的许多人——参见布伦南和布坎南 [1981, 1985]——认为，即使该理论不是最佳解释理论，人们也应该采用一种关于公职人员和私人个体行为的经济理论。

激进的政治经济学家们拒绝这种推理。他们将关于立法行为不连贯性的论证逻辑延伸到制度和宪法设计的层面。宪法是由代理人起草的，这些代理人在创建社会、经济和政治基本制度时寻求推进他们的政治和经济利益。这些制度也可能存在不连贯性。例如，美国宪法中关于奴隶制的妥协，当与文件中的民主和平等元素相对照时，就显示出这种不连贯性。因此，激进的政治经济学家们拒绝法律是经过设计的这一说法，从而完全拒绝了工具主义。

法律学说分析与工具主义的关系取决于我们对法律学说分析项目的理解。如果我们将法律学说分析仅仅理解为对学说的合理化，那么它似乎对法律的工具性质没有任何假设。学说的高效可能是由于代理人的有意行为，也可能仅仅是由于公职人员工作的机构结构的产物。另一方面，如果我们将法律学说分析理解为裁决理论，那么它显然采取了一种规则工具主义的法律观。法律学说分析项目将在下一节中更详细地讨论。

如果法律是工具性的，那么法律的工具性在不同层面上的差异表明，法律经济学的三个分支将采取不同的方法来研究裁决。这些理论将在下面的第 5 节中概述和讨论。

然而，对于本条目的目的来说，更重要的是，政策分析和政治经济学的经典变体采用了新古典经济学的标准假设，即每个个体都寻求最大化其偏好的满足。此外，它们通常假设每个个体都以自己的狭义自利为行动准则。这种方法对于构建一般的法律理论来应对经济分析构成了最大的障碍：它没有考虑到法律的规范性。正是对法律规范性的否定导致了经济分析在法学界引起的激烈抵制。

2. 法理分析

法理组织了先进社会的广泛法律材料，以及法律教育和大部分法学研究。法学院的一年级学生学习基本的普通法课程，如侵权和合同；高年级课程涉及反垄断、商业组织和行政法等主题。这些课程的案例教材是按照法理组织的。同样，法学学者通常专攻一两个法理领域的研究。

波斯纳是一名受过法律训练的律师。波斯纳 [1973] 的著作是按照法理组织的。莱夫 [1973] 将波斯纳 [1973] 描述为一部描写主人公经济分析沿着法理主题之河而行的讽刺小说，为每组法律规则提供了深入的洞察。该领域中的大部分当前研究仍然分析某些法理规则，通常评估其效率。

2.1 法律经济学中的学说分析作为私法的合理化

因此，学者们普遍认为学说分析是法律经济学的核心项目。当然，从事侵权、合同和财产等中心私法领域研究的法学者通常将法律经济学视为学说分析。这种学说分析引起了相当大的哲学关注和批评。

批评大致可分为两类。第一类接受法律的工具主义，或多或少地。然而，它拒绝将效率作为设计者的目标，或者拒绝假设理性是合理化学说中可能涉及的任何行为主张的基础。与效率标准相关的问题将在第 6 节中讨论。对经济理性的拒绝通常是因为它未能适应规范性，这是我们在第 4 节中讨论的一个问题。

第二组批评者提出了一系列关于相关法律领域的替代解释。这些替代解释有两个共同特点。首先，它们都认真对待“义务”的语言。其次，它们都拒绝将教义视为工具性的观点。根据 Ripstein [2016] 的观点，我们将这些替代理论称为义务理论。

然而，要评估这场争论，首先必须确定争议双方如何理解教义的本质以及什么样的解释被视为教义。换句话说，我们必须回答一个实质性问题和一个方法论问题：私法理论（或私法教义分析）是关于什么的理论？我们根据什么标准评估这些理论？

首先，考虑实质性问题。这个问题有两个方面：管辖方面和“文本”方面。首先考虑文本方面。在教义分析中，法律经济学分析家试图解释案件的结果。这里的“结果”指的是案件的处理方式；案件的处理方式确定了在诉讼中获胜的一方，即在案件事实上，被告是否负有责任 [10]。对法律经济学分析的批评者对教义分析的任务有不同的理解。解释教义需要解释已决案件的处理方式，而不仅仅是这些案件的理由，通常还包括引发这些理由的诉讼的结构和程序特征 [11]。

批评者的立场至少令人困惑，可以说是有问题的。他们显然将倾向视为法律对事实的纯粹应用。然而，普通法裁决的实践可以认为将倾向视为基本，即作为需要尊重的决定方面。倾向优先于规则的做法与英国的逐个意见实践相吻合。在这样的实践中，每个法官都提出了他们对倾向的理由，并可能明确规则。法院宣布的倾向或规则没有理由。然而，法院确实宣布了一个倾向。

同样，不清楚为什么对教义的解释需要对私法诉讼的双边性进行合理化。批评者（如科尔曼 [2001]、里普斯坦 [2016] 和韦恩里布 [1995]）认为，在法律经济学的教义分析项目中，这种双边性——原告起诉被告而不是其他人——是必要的。他们指出，教义分析者未能提供必要的解释，这是他们对私法解释的优越性的一个重要方面。

尽管批评者正确地指出，教义分析并不认为私法的双边结构是必要的，但它仍然可以解释它是如何出现和为什么持续存在的。在私法出现的时代，国家相对较小，几乎没有能力监督和执行规则和法规。事实上，亨利二世可以说是引入普通法法院以在英格兰范围更广地行使权力。在这些私法机构出现的时候，没有其他可用的机构来促使所期望的行为。

此外，私法的双边结构利用了受伤原告的私人信息来执行法律。对于国家来说，监控每个人的行为是昂贵的；很难观察到不符合公告规范的行为。然而，受伤的受害者处于有利地位，并且当法律对不符合行为进行货币索赔时，受伤的受害者有动力观察不符合行为。国家经常利用受害者的这种信息优势，例如在美国的反垄断和雇佣歧视制度中创造私人诉讼。

这种系统性地利用“私人检察官”来促进公共利益的做法，指向了批评者在将私人诉讼的双边性质视为必要时所犯的更深层次的错误。这种“双边性质”不仅仅是私法裁决的特征，而是裁决一般的特征。因此，其解释不应该仅仅依赖于私法的特殊特征，而应该依赖于裁决一般的某些基本原理。

现在转向实质问题的司法管辖方面。法理分析家如何合理解释结果？批评者分析的是哪些意见的推理？对于一位执业律师来说，这些问题有一个明显的答案：分析适用于争议的法律的司法管辖区的案例结果或推理。根据这种观点，我们将对新泽西州的合同法或蒙大拿州的诽谤法进行法理分析。然而，私法理论家有更广泛的抱负；他们寻求一种更一般的理论，尽管如何从司法管辖区 J 的学说推广到抽象的学说尚不清楚。

法律经济学中的教义分析家面临着较小的困难。他们的项目只是询问一个合理化结果模式的法律规则是否能够引导出有效行为（可能在某个模型内）。可以逐条逐条地追求这个任务，而不受司法管辖的限制。然后，一般的说法只是简单地陈述大多数司法管辖区的教义是通过引导有效行为的规则来合理化的。由于多个规则可以引导相同的行为，因此不能暗示不同司法管辖区的规则是相同的。[12]

然而，对于批评者来说，问题似乎更深层次。私法的一些结构特征在不同司法管辖区可能没有变化，但规则和规则背后的原因却有所不同。如何解释来自不同司法管辖区的大量原因和规则并不清楚。随着司法管辖区集合的多样性增加，困难也会增加。我们可能期望美国的侵权法在五十个州之间相对一致。毕竟，这些州在很大程度上共享一种意见书写方法，一个州的法官可能会参考另一个州的决定。我们预计来自不同州的法院会提供类似的理由。如果考虑所有普通法司法管辖区，这种统一可能会减少。毕竟，这些司法管辖区的意见书写惯例各不相同。英国皇家法院法官发布的意见显然与加利福尼亚最高法院发布的意见提供的理由不同。扩展到民法司法管辖区会增加风格的范围。法国高级法院的意见与前两个普通法法院的意见完全不同。

虽然学理分析家并没有方法论上的自觉性，但一些私法理论家，如科尔曼 [2001]、克劳斯 [2002]、史密斯 [2006] 和里普斯坦 [2016]，已经概述了私法理论必须满足的要求。这些作者至少提出了适应性、透明度和确定性这三个评估私法理论的标准。

当然，“适应性”是指理论对观察到的现象的解释程度，对于学理经济分析家来说，是指它对观察到的结果的解释程度，对于道义批评家来说，是指它对法院的推理和相关结构特征的解释程度。虽然比较不同解释的适应程度可能很困难，但适应性作为一个标准是没有争议的。

“透明度”要求解释是内部的，而不是外部的，也就是说解释依赖于法官和其他产生结果和推理的行为者所使用的概念。根据批评家的观点，学理分析作为对私法的解释是不透明的，而不是透明的。实际上，对学理分析的大部分批评都可以归结为以下两种情况之一：(1)它未能满足透明度的要求，或者(2)正如上面讨论的那样，它未能解释私法的双边性质。

然而，透明度似乎只对一些法学分析的解释而言是一个重要的理论目标。显然，内容主张（主张 II）认为效率决定了法律的内容，当我们将其解释为承认规则的一部分时，需要透明度。但是，解释主张（主张 I）和法学主张（主张 III）并不预设透明度。即使法官不追求效率，法律规则的内容仍然可能是高效的。然而，对解释主张的外部解释在确定法官如何在不关注效率的情况下通常宣布高效规则之前，提供了一个不完整的解释。同样，法学主张（主张 III）认为效率使普通法所达到的结果合理化，并不一定需要透明度。

“确定性”需要解释，以对法律规则在事实上的应用做出明确的预测。法学分析通常满足这一标准；事实上，只要它试图合理化处理结果，任何成功的法学分析都必须做出这样的预测。在法学分析中，解释确定了一些“高效”的规则，这些规则在特定情况下决定了精确的结果或处理结果。另一方面，高效规则通常不是唯一的；多个规则都会导致高效行为，而这些规则不一定会决定案件的相同处理结果。

相比之下，德行理论在确定性标准下表现不佳。这种缺乏成功可能是由于选择解释的主题。这些理论关注的是规则而不是处理结果。

德意志批评家还拒绝了教义分析的工具主义。教义分析将法律视为诱导有效行为的手段。法律规则的价值仅仅源于所追求目标的价值。相比之下，德意志观点认为，法律的目的是在当事人之间实现公正。

2.2 教义分析作为法律的概念？

教义分析是否隐含或明确依赖某种法律理论？它可以从多个角度理解。它可以被理解为内容主张（主张 II），即效率准则确定法律内容。文献中有论证称几乎每个（普通法）法律规则都是有效的。这一主张既有经验解释，即每个法律规则都诱导有效行为，也有教义解释，即主导的法律规则是由其效率所确定的。然而，文献对于效率如何成为法律依据的基础理论主张提供了很少的解释或理由。效率在哪种法律理论上成为法律依据？

有多种方式可以为内容辩护。法律实证主义者可能会主张承认规则将效率作为法官法律的适当依据。或者，正如 Dworkin 所建议的那样，可以主张效率提供了对事故法律实践的最佳解释。无论哪种观点，效率确定法律内容的主张都是一种偶然性的主张。对于实证主义者来说，承认规则的内容取决于相关公职人员的社会实践；他们可以，但不必，采用效率标准。[15] 同样，对于 Dworkin 来说，法律源于对社区过去政治决策的最佳解释。当然，这些决策是偶然的；不同的决策历史可能会产生不同的法律解释。因此，主张（II）并不构成一种竞争性的法律概念。

3. 法律的本质

对法律本质的哲学探究通常被归类为“法律概念”。不幸的是，由于多个项目和问题都被归为这个单一概念，这场辩论产生了更多的混乱而不是清晰。本节首先试图梳理在一个法律概念中混淆在一起的各种问题。

然后，本节重点讨论其中两个概念，下一小节将其确定为法学和社会学（或社会科学）概念。我们首先认为，法律经济学并不致力于任何特定的法学概念。其次，我们认为经济学方法论确实提出了如何定义一个依附于治理概念和合法性价值的社会学法律概念的建议。

3.1 法律概念

自从德沃金在 20 世纪 60 年代初对哈特的实证主义提出挑战以来，关于法律概念的辩论在法学哲学领域中一直存在着激烈而未解决的争议。哈特 [1994] 对这场辩论感到困惑，因为他认为双方并未进行真正的对话。更具体地说，他认为没有什么可争论的，因为他和德沃金提出了两个不同的问题，并因此阐明了两个不同的法律概念。

Dworkin [1986] 认为，法律的基础问题是法律哲学的核心问题。法律的基础问题确定了法律命题的真实条件。法律学概念回答了这个问题。对他来说，法学辩论的焦点是法律的基础是否包括道德原则。因此，Dworkin 隐含地将 Hart [1961] 解释为对这个学说问题的核心回答。

相比之下，Hart 并不认为他的项目的核心是关注法律的基础。Hart [1961] 提供了各种不等价的对他的中心任务的描述。在第一章中，他提出了将法律与其他现象（特别是道德、宗教和强制）区分开来的中心目标。然而，在前言中，Hart 提出他的研究可以被视为一篇“描述性社会学”论文。对前一个问题的回答将依赖于 Dworkin [2006] 所称的法律分类概念，该概念将法律与其他社会现象区分开来；相比之下，对后一个问题的回答则需要 Dworkin [2006] 所称的法律社会学概念，该概念促进了社会科学的目标。

在进一步确定法律概念之前，了解法律分类概念和法律社会学概念的区别很重要。法律分类概念有两个功能。如前所述，它将社会 S 中的法律规范与该社会中的其他规范区分开来。其次，它使比较法成为可能。比较法必须确定要在各个社会之间进行比较的规则和制度。例如，对侵权法的比较研究必须能够确定国家 X 中规范了陌生人之间事故的法律规范，以便将其与国家 Y 中规范了陌生人之间事故的法律规范进行比较。

相比之下，社会学概念必须满足社会理论家们对于理解社会和社会行为的需求。它将是一个技术概念，它源于最能解释社会理论家所研究现象的理论或理论。此外，需要注意的是，社会科学家可能需要不止一个法律概念。哈特的描述性社会学可以被解释为提供了一个法律的功能概念。而人类学家则似乎更感兴趣于法律的表达概念。（参见 Pirie [2010] 的讨论，该讨论暗示了法律概念的表达性解释。）

法律的教义、分类和（各种）社会学概念并不能穷尽可能有用的概念。显然，我们需要一个评价性的法律概念，以确定合法性的价值。同样，一些法律哲学家，如 Raz 和 Coleman，将这一探究理解为对潜藏在术语的普通使用中的法律民间概念的调查。这个民间概念将与其他法律概念不同，但它可能受到其他概念的影响（或者可能被其他概念所污染），特别是教义性和评价性概念。Kornhauser [即将发表] 提出了一个成就性的法律概念，根据这个概念，在特定情况下，法律是一个功能良好的治理系统的偶然成就。它实现了某种合法性的价值。这个观点在第 3.3 节中有更详细的阐述。

这些各种概念可能相互连接成一个复杂的关系网络。哈特的理论确实从他的社会学或分类学概念中得出了法律的基础，因此也得出了一个教义概念。对于哈特来说，使一项法律命题成立的是其渊源，必须最终追溯到社区中的承认规则。同样，我们可以通过考虑法律的基础与道德或宗教的基础之间的差异来创建一个分类学。也就是说，分类学直接从比较法律命题的真实条件与道德命题的真实条件开始。

然而，这些概念之间并没有必然的关系。一个人可能有一个社会学概念的法律，它并不依赖于教义概念的法律，因为它们的基础非常不同。对于哈特来说，使一项法律命题成立与哪些概念将能够阐明社会理论家感兴趣的问题之间并没有明显的关系。

3.2 法律经济学中的法律教义概念

前一节确定了众多的法律概念。法律经济学依赖于这些概念中的哪些？它对这些概念中的哪些提供了启示？本节将针对法律实践中处于核心位置的教条法律概念回答这些问题。下一节将针对在社会理论发展中可能发挥作用的社会学法律概念回答这些问题。

大多数教条分析将“法律材料”视为已知。它们试图合理化某些法院的决定。任何将这些材料视为合理化的相关材料的法律概念都符合教条分析师的目的。

政策分析和政治经济学对其所依赖或提供启示的教条法律概念也基本保持沉默。它们大多将激发对法律概念辩论的问题放在一边。

法律规则行为效应的经济分析通常从一个假设开始，即法律规则不仅为法官和其他公职人员所熟知，也为受法律规则约束的人所熟知。私人公民对法律规则的了解可能仅仅是了解每种可能行为所产生的后果。引起公职人员或法官反应的行为并没有特殊性质；在思考中，公民对遵守或违反规则的后果与对其他任何价格的对待一样。

同样，对法律规则和制度原因的调查通常将背景制度和规则视为已知，并且一般为所有当事方所知。分析并未赋予法律规则和制度任何特殊性质，除了可能是集中立法、裁决和执行。因此，政治经济学和政策分析一样，对中心哲学问题持不可知论态度。分析中没有要求法律规则以任何方式具有独特性。事实上，激进的政治经济学认为自利主导个人和机构行动的方方面面。它不给法律留下任何规范力量的空间。

对于法律学说概念的不可知论态度在两个方面是无害的。首先，正如 Murphy [2014] 所主张的，关于道德在法律命题真值条件中的作用的不同立场对法律实践几乎没有任何实质性影响。因此，忽视法律学说概念对这些规则的经济分析没有实质性影响。

其次，正如 Kornhauser [2015] 所论述的那样，法律的教义概念对于法律实践来说是不必要的。法律理论所需要的不是法律的教义概念，而是一套关于各种行为主体（法官、立法者、公务员和公民）决策的理论。

3.3 法律作为一种成就：走向社会科学的法律概念？

政策分析和政治经济学追求的项目与哲学项目有很大不同。政策分析旨在了解法律规则如何影响行为；政治经济学旨在了解社会如何构建其政治、经济和法律制度。这些项目暗示了一种社会科学的法律概念，而不是教义或分类学的概念。社会科学的法律概念将帮助我们理解社会世界，理解社会群体随时间的出现和持续存在，以及不同政府结构的原因和后果。政治经济学和政策分析，或者一般的社会学，然后试图回答这个问题：我们如何区分社会治理结构以理解社会现象？

当然，对社会和社会现象的理解可能不需要类似于哲学辩论中涉及的法律概念。然而，有两个不同的原因表明哲学辩论与社会科学研究之间存在一定的关系。首先，应该记住，哈特 [1961] 将他的项目描述为法律的描述性社会学。这样一个社会学项目可能需要一个社会科学的法律概念。此外，一旦人们阐明了一套可行和有用的社会科学概念，就可以问这些概念与法律的价值和区分法律与其他决策依据的标准的哲学问题之间的关系。

以哈特的讨论为起点，我们将在本小节的其余部分中勾勒出一种社会科学的治理结构概念，并提出它如何与政治经济学项目以及关于法律概念的哲学辩论相关联。（Kornhauser [2004, 2015, forthcoming] 提供了更详细的解释。）

哈特的修辞手法之一为发展社会科学（功能性）治理概念提供了一个有用的起点。为了介绍次级规则的概念，哈特 [1961] 讲述了一个关于小社区中法律体系出现的寓言。他认为，一个小型、同质、稳定且紧密结合的社会不需要差异化的治理结构。这些结构的出现是为了解决大型、异质或受环境不确定性影响的社会中出现的问题。尽管哈特只提到了三个这样的问题，但我们将确定四个不同的功能可能分布在社会结构中：（1）对社会可接受（或不可接受）行为的描述，这一任务的重要性随着社会变化速度的增加而增长；（2）监督行为以识别可能的违规行为实例；更匿名的社会可能需要更多制度化的监督；（3）对不符合社会规范的明确裁决；同样，当社会不再面对面时，这样的裁决可能是触发制裁的必要条件；以及（4）对违规行为的制裁；当社会不再面对面时，施加非正式制裁变得更加困难。

一个社会内的治理要求该社会以某种方式完成这四个任务中的每一个。一个社会可以通过多种不同的方式来做到这一点。治理结构是一个社会内的制度结构，它解决了治理的适应、检测、应用和制裁这四个问题中的一个或多个，这些问题是治理的核心要素。制度结构是一个决策协议，它规定了与解决适应、检测、应用和制裁问题中的一个或多个相关的程序。在这里，清楚的理解需要区分制度结构、实现的制度和运行的制度。这种区分类似于博弈论中的博弈形式、博弈和博弈的玩法之间的区别。如前所述，制度结构只是治理的基本规则或协议；实现的制度是一个位于特定社会中并由特定个体组成的制度结构；而运行的制度则是一个在实际条件下在社会中运作的实现的制度。

所有社会都有治理结构。最简单的面对面社会具有未分化的结构，其中所有这些功能都是非正式的，并通过社会进行扩散。随着社会群体越来越多，环境变得更加不稳定，治理结构变得更加复杂。

对治理结构的粗略分类可以沿着三个维度进行区分：治理结构中的制度差异程度、组织程度（或“指导”或“结构”）-有关进一步讨论，请参见 Kornhauser [即将出版] -以及内部的“官僚”控制机制。

一个治理结构可能与社会中的其他机构（如管理交流或繁殖的机构）相对分化或相对不分化。哈特考虑了两个极端情况：一个没有治理与其他机构分化的简单社会，以及具有适应、执法、裁决和制裁不同机构的现代市政法律体系。事实上，像美国这样的社会有多个立法、行政和司法机构，它们之间有复杂的关系。

“组织”指的是在特定领域或特定功能（如规范制定或规范监测）中，治理程度是由指定的个人“集中”或“指导”的程度。简单的面对面社会通常具有分散（和不分化）的机构。整个社区监督遵守规则并制裁不遵守规则的行为。私法通常以这种分散的方式进行监测。相比之下，现代市政法律体系通常更加结构化和有组织。

内部控制机制指的是治理机构（试图）选择公职人员的性格类型。如上所述，治理依赖于谁担任公职；当公职人员是自私的时候，治理结构的功能与当他们是尽责的时候不同。哈特对遵守法律或法律义务的两种动机进行了对比：依赖个人自利的激励和接受规则作为行动指南。对于哈特来说，法律要求核心一组公职人员接受承认规则作为行动的权威指南。

相比之下，政治经济学旨在以代理人的自利为解释所有法律现象的基础。这种分析策略排除了哈特对法律的解释。法律规则不能在解释私人个体或公职人员行为时起任何作用，因为没有代理人对规则具有相关的内在态度。一个面临选择的个体会考虑每个选项对她的成本和利益。这些成本和利益将包括“法律成本和利益”，但这些成本和利益并不由规则决定；它们是私人和公职人员面临的激励的结果。规则只是一种经验法则，它们表达了正常情况下普通个体对特定事件的反应。当然，使用哪些经验法则可能会极大地影响特定司法管辖区实现的社会均衡。

因此，政治经济学寻求一种仅依赖激励的治理概念；因此，它否认了哈特所说的法律制度的存在。然而，它可能承认一种不同的法律概念。例如，一些政治经济学家认为，法律性质上的公正“法治”促进经济增长。然后，政治经济学家可能将法律或法律制度视为实现这种法治的治理结构（在特定情况下）。然后，政治经济学家可能采用两个相关的概念。第一个治理结构的概念是解释性的；它以制度分化程度和这些制度内的官僚控制机制来描述社会治理的机制。第二个相关概念是规范性的。它确定了治理结构可能实现的价值。将这个价值称为法律性。因此，法律的概念是一种规范性的概念；它确定了法律性的价值。然后，社会科学家寻求确定特定治理结构将实现法律性价值的条件。

上述讨论勾勒出了一种治理概念，这是社会科学所必需的。我们可以以两种不同的方式理解法律。第一种传统方式将法律视为一种治理方式，或者可以说是治理的一种形式。根据这种观点，一个运作良好的治理系统的某些具体特征表征了法律；这些特征确定了法律的“本质”。对于法律概念的争论因此是对于法律所必需的特征的争论。

另一种方法将法律理解为一个运行良好的治理系统的成就。根据这种观点，法律的本质在于成就的特性，即运行良好的治理系统实现的“合法性”价值。关于这种成就观点下的法律概念的争论实际上是关于合法性价值的本质的争论。

4. 法律的规范性

传统的法律方法将法律规则视为规范性的，即为公民提供行动理由。这些方法提出了两个哲学问题：法律提供的行动理由的本质是什么？个人是否有一般义务遵守法律？第一个问题通常被理解为询问法律规则是否提供了道德上的行动理由。第二个问题在法律和哲学文献中得到了广泛的研究。Murphy [2014] 对这一文献提供了清晰的观点。

主张（IV）和（V）声称个体以经济方式对法律规则做出反应。根据经典经济理性的观点，经济反应是一种务实而非道德的反应。在经济观点中，法律规则确实给个体行动提供了理由，但它们并不被视为道德理由。将街道指定为学校区域的交通标志既表示孩子可能会突然冲入街道，又设定了降低的速度限制。这些指示都为行动者提供了理由。因此，该规则通过影响行动者对以不同速度行驶时可能导致伤害的可能性以及对不同行为方式的预期成本的信念来影响行动者的行为。交通标志和法律规则为行动者提供了务实的行动理由。因此，法律经济学在其当前形式上基本上采用了霍姆斯式的“坏人”法律理论。

批评法律经济学的人认为，它未能解决法律的规范性问题，这为拒绝其作为一种法律理论的充分性提供了充分的理由。然而，这个论点并未令人满意地回答了两个问题。

要理解第一个问题，回想一下，在政策分析和政治经济学的项目中，微观经济理论作为一种行为的正面理论。因此，对于批评者的反对意见来说，法律的规范性必须具有行为的影响。因此，法律义务必须影响行为。经济行为理论能否适应法律规范性必须取决于该规范性引发的行为。

然而，哲学家们并没有探讨这个问题。他们对实践理性的研究通常理解为确定实践合理性要求的调查，而不是作为一种实际行为理论。

一旦确定了法律规范对行为的影响，第二个问题就出现了。经济行为理论能否适应必要的规范行为？在这个背景下，“适应”意味着经济理论能够生成预测法律义务引发的行为的模型。显然，标准的经济模型并不试图适应规范性。然而，经济行为理论非常灵活。第 4.3 节提出了一些经济理论家可能采用的基本策略来适应规范性。

为了为这个分析做好准备，我们首先提出一个简单的选择示例，以评估不同对行为的理解。然后我们考虑为什么法律哲学家和律师普遍认为法律为行动提供非功利性的理由。

4.1 解释选择

考虑丽莎和朋友去餐厅的情况。菜单上有两个主菜：牛肉和豆腐。丽莎必须选择一个。假设丽莎选择了豆腐。我们如何理解或合理化她的选择？

一个合理的选择解释将涉及她的偏好、她的信念以及她做出选择的环境。丽莎可能选择豆腐是因为她更喜欢豆腐而不是肉。她可能选择豆腐是因为她更喜欢健康的餐食而不是不健康的餐食，并且她相信豆腐比肉更健康。她可能选择豆腐是因为她受到预算限制，而豆腐比肉便宜。或者丽莎可能有更复杂的偏好。也许丽莎的所有朋友都选择了豆腐，而丽莎对顺从有一种偏好。

然而，假设莉莎相信对有感知能力的生物造成痛苦是错误的。她相信她有道德义务不吃肉。因此，她选择了豆腐。理性选择模型如何适应这种信念？它可以通过以下两种方式之一将这种道德态度纳入她的偏好中。也就是说，莉莎可以以两种不同的方式内化这种规范。莉莎可能会对豆腐比肉有实质性的偏好。她会内化规范的内容。根据这种观点，如果她的道德观念改变，莉莎对豆腐的偏好仍然存在。道德规范，或者莉莎对该规范的认可，不会对她的行为产生任何（直接的）影响。

或者她可能对规范遵从有偏好；也就是说，在其他一切相等的情况下，她更喜欢符合规范的行为而不是违反规范的行为。可以说，莉莎因不遵守规范而承担了一种“成本”。然后，如果她更喜欢肉而不是豆腐，在其他一切相等的情况下，当规范违反的成本足够高时，她会选择豆腐。如果莉莎的道德观念改变，她会重新开始吃肉。因此，这两种内化形式产生了不同的行为预测。然而，这种规范性的解释具有特定的特质，因为规范违反的成本并不直接可观察。

4.2 法律形式

法律规制以多种不同的法律形式存在，立法者和法官对此给予严格关注。国家可能对同一行为施加以下一种或多种形式的规制：刑事处罚、民事罚款、行政罚款、税收、许可证或私人民事诉讼。不同形式的规制显然具有不同的表达特征。但通常法律界和公众可能认为不同形式具有不同的行为后果。这些不同的行为后果可能表明法律，或者至少是法律规制的形式，为行动提供了独特的理由。

举例来说，通过刑事处罚而不是税收来执行空气污染排放标准。这两种监管制度明显表达了对排放的不同态度。刑事处罚禁止排放（超过规定标准）；税收允许排放（超过规定标准）。律师倾向于认为刑事禁止将比税收减少排放。

同样，一个城市可能将人行道的一段重新指定为“禁止停车”，通过行政罚款进行强制执行，改为收费停车。 “禁止停车”指示禁止在指定区域停车，而收费停车则允许在支付（许可）费用后停车。城市可能预期，在“禁止停车”下，人行道将保持清晰，而在收费停车时，车辆将使用同一段人行道。禁止和许可之间的区别显然具有表达内容。[17]

这些法律形式当然不仅在表达内容上有所不同，而且在实质特征上也有所不同。通过私人民事诉讼监管违规与监测刑事违规截然不同。在后一种情况下，私人公民确定标准的违规行为；而在前一种情况下，政府官员监管受规范约束的行为。此外，用于裁决违规行为的论坛不仅在证明负担和证明标准上可能有所不同，而且在事实查明者的身份上也可能有所不同，可能是行政人员、法官或陪审团（决策规则从多数到一致不同）。最后，正式和非正式制裁的规模和性质可能各不相同。决策者设定正式制裁，而非正式制裁则源于对规范违反的非正式社会反应。违反刑法通常会引发比违反行政法规或仅通过私人民事诉讼执行的规范更严厉的社会制裁。

这些制度变化表明，理性的决策者将确定不同的形式，即使它们施加相同的制裁，也会对违反规范产生不同的预期处罚，并导致不同类型 1 和类型 2 错误的分布，其中类型 1 错误错误地拒绝原告的主张，类型 2 错误错误地接受它。不同的法律形式因此会产生不同的激励机制和诱导不同的行为，即使施加的制裁是相同的。此外，决策者实际上可能会根据这些不同的激励机制以及类型 1 和类型 2 错误的相对重要性来在这些形式之间进行选择。

因此，这些法律形式之间的详细差异使得难以确定法律规范性的独特解释。形式上的微妙变化对经济解释上的行为产生影响，这可能解释了对各种法律形式的不同反应，而我们最初可能将其归因于规范性。

4.3 调适策略

正如上一小节所指出的，谨慎可以解释由不同法律形式产生的行为差异。每种形式都会产生不同的预期制裁，而经济上理性的行为者将对这些不同的预期制裁做出不同的反应。此外，预期行为的任何差异可能归因于决策者的目标函数的差异。不同的证明负担会产生不同的错误类型分布。决策者可能容忍更多的违规行为，以确保无辜的人不受到惩罚。[18]

然而，人们可能直觉地认为，通过刑罚来规范排放标准的合规性会比通过税收来规范排放标准的合规性更高，即使在这两种制度下，每种可行行动的预期支付是相同的。这种直觉与理性选择解释相矛盾。只有在这种直觉是正确的情况下，我们才能说法律为行动提供了非审慎的理由。

然而，行为的经济模型非常灵活。需要仔细考虑才能得出结论，即该模型不能容纳“规范性”。本节评估了经济行为模型可用的技术，以确定规范性观念可以被容纳的程度。

从关于义务的哲学文献和关于义务行为的非常有限的经济文献中，可以提取出四种可能的机制，通过这些机制义务影响个体行动。第一种机制只是将义务简化为（狭义地）自利理性的标准模型。上面对法律形式的讨论提出了这种简化可能的方法。下面将讨论进一步的简化方法。

其次，人们可以削弱完全理性的假设。有限理性的代理人可能有理由遵循规则，而这些规则，虽然最好被视为经验法则，可能会导致代理人模仿规范行为。

第三个机制将偏好视为义务发挥作用的途径；当义务“内化”时，义务会激发动力。内化可以采取至少两种不同的形式。一种形式是消解法律的规范性，而另一种形式则具有临时性质。

最后，义务可能会影响代理人的思考或决策过程。人们可以将这种机制理解为将代理人的偏好视为上下文相关的；她对不同选择的排序取决于是否（以及哪些）义务适用。我依次考虑了这些机制。

4.3.1 简化

法律经济学很容易适应义务制裁理论。在这里，分析师只是将制裁理论简化为自利的偏好最大化。正如上面所指出的，这种方法坚持了代理人（狭义上）自利的假设。然而，它承认法律规则可能为代理人提供相关信息（从而改变她的信念）或对某些行为定价。法律规则对行为的定价将取决于法律形式，因为法律形式决定了监测机制和证明负担，两者都决定了法律制裁将被施加的概率。

同样容易看出，法律规则可能提供改变代理人对各种行动可能结果的信念的信息。例如，考虑一个在山路上遇到一个指示即将到来的弯道，速度限制已降至每小时 15 英里的标志的司机。在看到这个标志后，代理人应该调整她对能够安全通过道路的最高速度的信念。健康和安全的规定可能以类似的方式起作用。

义务可能被归结为自利的第三种方式是依赖于重复互动。有远见的代理人明白，今天偏离法律规范的行为可能会对他们将来的交易产生后果。即使没有施加法律制裁，这种伤害也会产生。因此，未来伤害的威胁可能会导致对法律规范的遵守，即使没有制裁。

最后，在许多情况下，理性的代理人需要协调他们的行动。例如，在协调博弈中，每个代理人对不同的可能结果进行相同的排名；但是，当存在多个均衡时，代理人可能无法在一个理想的均衡上进行协调。法律规则可以公开宣布一个博弈均衡，并且这个宣布可以协调代理人的行动。

在这种情况下，法律规则的宣布可以协调参与者的行动。如果它影响个体对其他代理人将采取哪种策略的信念，它会给每个代理人一个选择与规则一致的理由。根据这种观点，个体接受法律的社会事实为每个个体提供了一种行动的理由。这个理由独立于法律对不遵守的制裁。此外，这个理由是务实的，因为它最大程度地促进了代理人自身的福祉。当然，有人可能会说，这个理由也是道德的，因为它最大程度地促进了所有人的福祉。这种道德和务实的巧合源于所有代理人的利益的巧合。

4.3.2 有限理性

在经济模型中，容许规范性的第二种途径是承认个体具有有限理性。有限理性的假设允许个体应该遵循规则的可能性。根据 Raz [1979, 1986] 关于权威的观点，当遵守规则能够改善个体的决策时，法律规则就得到了合理的解释。

在最简单的模型中，存在这样一个解释，即个体面临决策成本。决策计算越复杂，个体所承担的成本就越高。当决策成本边际足够高时，个体可能更好地遵循一个能够快速、廉价地确定一个好但不是最优行动的规则 [19]。如果选择最优行动（相对于好行动）的预期收益小于成本，个体采用经验法则是明智的。对于遵循规则的经济合理性的更复杂的解释依赖于有限理性的更复杂模型。

要完成对法律权威的经济解释，需要解释为什么代理人应该将法律规则视为她应该遵守的相关规则。有人可能会认为，制定法律规则的人具有特殊的专业知识，这使得他们制定的规则很可能比代理人自己制定的规则更好。对于一些法律规则，比如行政机构制定的有关健康和安全的技术规则，这个论点可能是有道理的。毕竟，有关决策涉及大量不易吸收或操纵的技术数据。然而，对于立法机构和法院制定的许多其他法律规则，这个论点可能不适用。

这个论点还有几个其他特点值得注意。首先，它与约瑟夫·拉兹提出的权威论点相似。与拉兹的论点一样，权威是特定于法律规则而不是整个法律的。代理人可能认为在某些决策方面，法律比她更专业，但在其他决策方面则不然。实际上，具有不同专业知识的代理人会认为不同的法律规则具有权威性。

其次，在这种权威观点中，法律规则影响代理人的思考，不是因为违反规则会受到制裁，而是因为即使没有制裁，遵守法律规则对代理人的最佳利益也是有益的。这种权威观点的特点符合下文进一步发展的规则进入思考过程的概念。但这个特点也限制了该观点适用于那些涉及代理人直接利益的法律规则。许多法律规则指示代理人采取会增加她自身成本的行动；在没有违反规则的制裁的情况下，她自身的利益将决定不遵守规则。例如，要求代理人在某些活动中采取适当注意的规则可能会增加代理人的成本。

上述权威的审慎解释主要涉及私人个体。人们可能会问关于公职人员遵守法律义务的类似问题。在某些方面，这个问题比关于私人个体的问题更具有重要意义，因为许多人承认私人个体遵守法律的动机通常是审慎的，即避免受到制裁的愿望。此外，在某些法理学观点中，尤其是 H. L. A. Hart 的法律实证主义观点中，公职人员的态度和行为决定了法律的存在和性质。

然而，经济学解释权威的观点并不能令人信服地解释公职人员的行为。考虑一下经济学解释如何适用于公职人员。这里涉及的义务是个体的官方义务：司法义务根据先例法和其他义务性实践来决定案件；或者行政官员的义务是执行法律。立即出现了两个困难。个体遵守这些官方义务对个体有何利益？为什么代理人必须遵循规则而不是在每个情况下进行优化？第二个困难比第一个困难较小；例如，Ronald Heiner [1986] 提出了一个基于有限理性的审慎解释，解释了司法遵守先例法的义务。[22]

一个人可能试图通过辩称遵守官方义务符合个人的利益，因为她希望保持就业。但是这种解释是建立在激励论证上的。解雇的制裁诱使遵守，而不是遵守义务的规范动机；这是另一种谨慎的解释。因此，权威的谨慎解释无法克服这个第一个困难。然后，不清楚权威的谨慎解释能否为法律的规范性提供基础。

4.3.3 偏好内的义务

经济理论家对个体决策提供了一个高度抽象的解释。它的抽象性使得该理论非常灵活。作为一种工具理性的解释，它可以适应许多不同的实质性解释，这些解释在规定什么样的目标是理性的或者更简单地说，无论个体具有什么样的目标方面存在差异。

简而言之，决策的经济解释简单地表明，代理人根据她的“偏好”选择她认为最高的可行选项。“偏好”是一个技术术语，而不是一个心理概念。根据定义，偏好是对某个对象域的线性排序。线性排序是完全的、非对称的和传递的。非正式地说，我们可以理解偏好为与相关领域的“至少与之一样受偏好”的关系。完全性要求对于任意两个对象 a、b，要么 a 至少与 b 一样受偏好，要么 b 至少与 a 一样受偏好。非对称性表明，如果 a 至少与 b 一样受偏好，且 b 至少与 a 一样受偏好，则 a 对 b 无所谓。最后，传递性要求如果 a 至少与 b 一样受偏好，且 b 至少与 c 一样受偏好，则 a 至少与 c 一样受偏好。

代理人通常有许多竞争的目标。我们可以将代理人的偏好解释为她对所有可能结果的综合考虑排序。然后，我们可以将代理人所面临的义务视为代理人竞争的“目标”之一。经济合理性作为偏好和义务之间的兼容性问题，归结为义务是否可以与代理人的其他关注事项整合到一个满足偏好公理的综合考虑排序中。

可积性对于理性的经济解释提出了严峻的挑战。然而，该理论有足够的资源来应对这一挑战。为了说明这一点，考虑纽曼 [2007] 对阿南德 [1993] 和森 [1993] 所使用的著名例子的分析。在这个例子中，他们考虑了一个我们称之为弗雷迪的代理人。弗雷迪是丽莎的晚餐客人，他被提供了一个盘子上有三片蛋糕的选择。一片是小的，一片是中等的，一片是大的。弗雷迪有两个关注点：他想要最大的蛋糕片，并且他想要符合社会规范“永远不要拿最大的那一片”。在森和阿南德的描述中，弗雷迪无法将这两个关注点整合到一个偏好中，因为他的选择违反了收缩一致性的条件，而这对于传递性是必要的。也就是说，从（小片，中片）这对中，弗雷迪选择了小片，但是从（小片，中片，大片）这个三元组中，弗雷迪选择了中片。然而，这些选择只在给定的描述下是不一致的。

森和阿南德使用蛋糕片的绝对大小来描述弗雷迪的选择。正如纽曼指出的那样，这种描述忽略了弗雷迪选择情境中一个决策相关的方面；弗雷迪关心蛋糕片的相对大小。在使用相对大小描述的情况下，弗雷迪的选择符合定义偏好的公理。

适当的重新描述是否能解决“偏好”和“义务”之间的所有冲突？解决这个问题的一个相关方法表明，这个问题的答案取决于规范的结构。Baigent [2007] 和 Xu [2007] 考虑了当代理人面临规范约束时选择的合理性。在这些情况下，代理人首先排除那些在规范上被禁止的行为，然后从这个受限制的可行选项集中选择最佳的可行选项。我们是否可以将一个全面考虑的偏好归因于代理人，取决于义务的结构和代理人偏好的细节。

4.3.4 思考

在经济学中，理性是一种工具性的概念；代理人的排序被视为已知和基本的。代理人不会对自己的目标进行思考。然而，关于实践理性的描述通常涉及对目标的思考。经济学对理性的解释在适应这些义务的描述方面可能会遇到较少的成功。

Raz [1975] 提供了一个关于实践推理的解释，其中义务起着核心作用。根据这个解释，义务是排他性的理由，为代理人提供了一种一级理由来执行义务行为，同时也提供了一种二级理由来排除某些一级理由行为的考虑。这种结构将义务（或禁止）与税收（或许可）区分开来。

一个简单的例子说明了这种逻辑。考虑对每小时排放超过 75 亿分之一的二氧化硫的禁止。这个禁令使发电厂有理由不要超过这个数量的二氧化硫的排放。但它也排除了其他各种一级行动理由从该厂的考虑中。根据 Raz 的解释，该公司不应该行动，例如，排放超过每小时 75 亿分之一的二氧化硫将增加其利润（或降低其成本）的事实。义务不会排除由于临时未能超过排放标准而对员工的健康和安全构成重大威胁的情况下产生的理由，这是可以推测的。

相比之下，对每小时超过 75 亿分之一的二氧化硫排放征收的税收只为该公司提供了一级行动理由。该公司将税收视为此类排放的价格，并可以将该价格与其其他成本和收益进行权衡。根据这个解释，因此，创造出相同预期制裁和相同类型 1 和类型 2 错误分布的税收和罚款应该引起不同的行为。罚款永远不会导致更高的排放率，并且在某些情况下，应该引起更低的排放率。

法律经济学的经济理性理论能否容纳这种对规范性的理解？可以说，假设代理人不遵守法律义务时会产生成本，捕捉到了这个观点。这种临时性成本意味着普通成本和利益必须足够大，以抵消禁令所施加的成本。但这种方法未能捕捉到排除性理由的一些潜在细微之处，因为义务可能不取决于成本的大小（或理由的力量），而取决于其性质。义务可能排除某些类型的成本，无论其大小如何，但不排除其他类型的成本，无论其大小如何。

或者，人们可以将代理人的偏好视为依赖于上下文。代理人对替代选择的排序取决于适用于她的义务集合。在每种情况下，她面临不同的行动理由集合，她必须调整她对选项的排序，以反映这些不同的理由。

5. 裁决理论

裁决在法律机构和法律哲学中起着核心作用。这种核心性超越了裁决理论的阐述。例如，关于法律概念的辩论通常强调法官的角色。对于哈特来说，法官是那些社会接受承认规则的公职人员中的重要子集，构成了社区的法律体系。对于德沃金来说，裁决理论本身决定了法律的内容。

法律经济学的每个分支都至少含蓄地阐述了一种裁决理论。在第 2.2 节中讨论了作为裁决理论的教条分析。在本节中，我考虑了法律经济学的另外两个分支中隐含的裁决理论。

每个理论都发生在该分支将法律视为工具的层面上。政策分析提供了一种关于裁决的规范理论，涉及到法官；它规定她应该决定案件以最大化社会福利。相比之下，宪政经济学提供了一种关于法院结构的规范理论。它规定了裁决结构的设计，法官在其中必然以自身利益为导向行事。我们在下面的小节中简要讨论每个理论。

5.1 政治经济学中的裁决

正如前面所提到的，法律经济学的政治经济学分支本身包含两个相互矛盾的分支。一方面，激进的政治经济学分支仅试图解释法律现象，而不是规定法律机构的结构或特定法律规则的内容。在这个政治经济学的分支中，可以找到一种关于裁决的积极理论，但没有规范理论。事实上，这个提出的积极理论认为法官们寻求促进自己的利益。通常，这些利益被定义为政策利益，即促进特定政策的利益。

政治经济学的第二个分支，宪政政治经济学，具有规范目标。它假设政治行为者在现有政治制度内会以自身利益为导向，但在设计他们将工作的政治制度时，他们将更加公正地行事。从这个政治经济学的分支中产生了一种裁决的规范理论，但它与法律经济学的政策分析分支所认可的规范理论有很大不同。对于宪政政治经济学来说，裁决的规范理论必须是一种结构性的理论；它应该描述裁决的结构。因此，根据政治经济学的观点，这个理论不能直接规定法官的动机，因为法官们总是会以自身利益为导向。然而，裁决机构可以被设计得更好地使法官的利益与宪法设计者的利益相一致。

1975 年，兰德斯和波斯纳提出了一种对司法独立的辩护，这种辩护通常被理解为宪政经济学传统中的裁决规范理论。根据兰德斯和波斯纳的观点，独立的司法机构为立法者服务，立法者希望将他们的政策强加于司法管辖区，超过他们在立法机构中的多数派地位的时间。因此，他们发现，让司法机构执行所有立法中达成的最初协议符合他们的利益。

这个论点包含了一种关于法定解释的规范理论。法官应该执行立法机构通过的协议。根据这种观点，法官忽视当前立法多数派的观点。她也避免根据自己的政策偏好来解释法规。

应当注意的是，从宪政经济学的角度来看，兰德斯和波斯纳的论点是不完整的。他们将司法独立的理论基础放在立法者的利益上。现行立法机构内立法者的利益可能与宪法设计者的利益不一致。

5.2 政策分析中的裁决

政策分析和教义分析中隐含的裁决规范理论源自波斯纳早期的主张，即普通法应该是高效的。这两种理论本质上是相同的。这两个项目的区别仅在于它们对实际行为的认真程度。政策分析基于行为主张，因此必须考虑法律规则引发的实际行为，而教义分析似乎仅依赖于某个指定模型内的“效率”。

裁决的规范理论是法律经济学中最早提出的主张之一。波斯纳 [1973, 1979, 1980, 1985, 1990, 1995] 在引言中提出了第六个主张：普通法应该是高效的。他将效率解释为“财富最大化”，然后将财富最大化解释为“支付意愿”。这种解释立场产生了一个论证，即（普通法）案件中的法官应该选择将个体支付意愿总和作为衡量的效益与成本之比最大化的法律规则。

波斯纳的主张在 20 世纪 70 年代末和 80 年代初引起了巨大的争议。（参见，例如，Symposium [1980]。）二十年后，卡普洛和沙维尔 [2001] 重新提出并修订了波斯纳的主张。修订有两个组成部分。首先，也是最重要的是，他们选择了福利主义而不是特定的成本效益分析作为裁决的规范基础。福利主义要求评估仅依赖于个体的福祉。因此，成本效益分析是福利主义评估的一种形式；但是卡普洛和沙维尔的论点使他们能够避免对成本效益分析的各种批评。其次，卡普洛和沙维尔并不主要提出一种裁决的规范理论。相反，他们认为学者对法律规则和制度的评估应该是福利主义的。然而，他们建议，法官们在很大程度上有与第三方分析师相同的评估义务。

5.2.1 对成本效益分析作为裁决理论的简要批评

成本效益分析试图实施卡尔多-希克斯评估准则。根据卡尔多-希克斯准则，如果存在一种第三种商品分配 Z，使得（a）Z 是分配 X 的再分配；（b）Z 比 Y 更受帕累托偏好，那么商品（广义上理解的）分配 X 优于商品分配 Y。[25]

成本效益分析分为两个步骤。首先，对于每个个体，它确定了个体对决策者开放的选项的序数排名的特定表示。其次，它将每个个体偏好的这些表示聚合成社会排名。

第一步是无问题的。考虑代理人 K。K 对世界的状态有偏好。这些偏好的表示从基准政策开始，并将所有政策相对于基准进行排名。具体而言，它为世界的每个状态分配一个数字，使得如果世界状态 X 的数字高于世界状态 Y 的数字，那么 K 就更喜欢状态 X 而不是状态 Y。成本效益分析将世界的状态定义为（政策，财富）对，并将代理人从状态 X 转移到状态 Y 的支付意愿定义为状态 Y 中财富的变化，使得代理人对状态 X 和状态 Y 无所谓。因此，这个过程将代理人可能分配给代理人财富的数字范围与支付意愿联系起来，因为支付意愿部分是根据代理人的支付能力来定义的。[26] 根据个体支付意愿分配数字的过程实际上得到了该代理人偏好的表示。支付意愿是一个能够准确表示代理人对状态的（序数）偏好的效用函数。然而，请注意，如果代理人选择了不同的基准政策，尽管数字的顺序相同，但与原始基准政策得出的数字不同。（当注意到基准政策总是获得值 0 时，立即可以看出这一点。）

成本效益分析的第二步更具问题性。为了汇总个体的支付意愿，成本效益分析简单地将个体的支付意愿相加。这个过程存在几个困难。首先，每个排名都是序数的；数字除了顺序外没有其他意义。假设使用现状 Q 作为基准，K 将政策 X 赋予 2 的数值，将政策 Y 赋予 4 的数值，将政策 Z 赋予 16 的数值；而当使用政策 P 作为基准时，K 将政策 X 赋予 3 的数值，将政策 Y 赋予 9 的数值，将政策 Z 赋予 27 的数值。由于这些表示是序数的，我们无法得出关于 K 偏好强度的任何结论；她基于 Q 的偏好表示“评估”了 Z 和 Y 之间的差异是 Y 和 X 之间差异的六倍，而她基于 P 的偏好表示则认为 Z 和 Y 之间的差异只有 Y 和 X 之间差异的三倍。因此，基准的选择可能会影响政策的选择。

其次，成本效益分析采用了一种特别令人难以信服的人际福祉比较方法。人际福祉比较要求我们确定每个个体偏好排序的适当表示，并比较这些表示。然而，成本效益分析并不基于道德或政治原因来确定表示；相反，它选择了从社会中实际财富和收入分配中偶然产生的表示。[27] 如果汤姆贫穷而比尔富有，不清楚为什么从支付意愿中得出的每个人福祉的表示提供了可比较的人际度量。同样，如果汤姆和比尔财富相等，但汤姆残疾而比尔不残疾，每个人的支付意愿可能仍然不可比较。

5.2.2 对福利主义裁决理论的结构性批判

一个人可以在两个层面上构建关于裁决的规范理论。首先，可以假定特定司法体系内的裁决的一般结构，并询问该体系内的法官应该具有什么义务。其次，可以从根本上设计裁决体系。在这种第二种情况下，法官行事的制度环境以及制度环境内法官的义务都将受到评估。

大多数关于裁决的规范理论属于第一种类型。它们基本上将裁决发生的制度结构视为已定，并确定该制度内法官的义务。换句话说，关于裁决的规范理论是对一种持续实践的解释，而不是设计实践的努力。福利主义的裁决理论在理解为对现有（普通法）实践的解释理论时面临几个困难。

首先，裁决的结构通常无法提供足够或适当的信息来选择最大化社会福利的规则。普通法体系中的裁决通常关注特定当事方之间的过去交易。这种交易可能不代表已经进行诉讼的交易，当然也不代表规则将管理的全部交易总体。例如，在给定的规则下，不导致诉讼的交易集合很可能与导致诉讼的交易集合有系统性差异。同样重要的是，不同的法律规则可能会产生不同的交易集合。当前的裁决结构并未提供任何信息，可以帮助决策者评估潜在法律规则之间的这些差异。

其次，法官的选拔程序不能确定具备适当培训和背景的个人来进行准确计算社会福利。在普通法国家，法官通常没有接受过经济学和统计学的系统培训，而这两门学科是确定替代法律规则下社会福利的必要条件（但不足够的条件）。

第三，与此相关的是，法官通常面临着在任何裁决中可以考虑的法律规则的严格限制。例如，在面对侵权案件时，法院通常只考虑有限数量的法律制度；也许它会重新制定关怀标准，或者从过失责任制度转向严格责任制度。然而，法院不太可能采用复杂的无过错保险方案，或者强制实施不同的保险方案，即使这些对社会机构进行更彻底的变革将提供更高的整体福利。

6. 法律规则和制度的评估

经济学中的评估传统坚决支持福利主义。这一传统延伸到法律经济学的政策分析领域。在前一节中，我们考虑了这一传统在倡导成本效益分析作为裁决规范理论方面的表现。在本节中，我们将考虑将福利主义作为唯一的评估标准来评估法律规则和制度的论证。

在 5.2.1 节中描述的对成本效益分析的批评是针对成本效益分析的，它是福利主义的一种具体形式，旨在实施福利主义的更抽象的评估理念。对这种具体形式的福利主义的反对并不一定针对更一般的评估标准。同样，5.2.2 节中描述的批评集中在裁决的制度结构上；尽管这种结构可能对福利主义的裁决理论的实施持敌对态度，但它与第三方评估法律规则和制度的适当标准无关。

本节中的讨论回顾了关于评估法律规则和制度是否应仅依赖福利主义标准的辩论。正如前面所指出的，Kaplow 和 Shavell [2001] 提出了福利主义作为唯一标准的广泛论证。他们的论证有几个要素。[29] 第一个要素将个体的幸福与其偏好联系起来。因此，如果个体 K 更喜欢状态 X 而不是状态 Y，则个体 K 在状态 X 中的幸福感较高。在论证的第二个关键要素中，福利主义将代理人的偏好解释为对各种选择的全面考虑排序。因此，这一步骤将代理人认为与其决策相关的任何因素纳入到其偏好排序中。因此，关于代理人幸福的主张现在变为：如果且仅如果 K 相信，全面考虑后，状态 X 比状态 Y 更好（或应该被提倡而不是状态 B），那么 K 更喜欢状态 X 而不是状态 Y。

当然，K 的全面考虑判断将包括许多在日常语言中通常不被视为符合 K 的自身利益甚至有助于她的幸福的考虑因素。例如，她的全面考虑判断将包括对他人幸福的关注，以及对正义和行动的义务性约束的考虑。第 6.1 节讨论了一个反论，即个体对正义的关注和对义务性约束的认可无法融入到一个充分的幸福概念中。

Kaplow 和 Shavell 关于福利主义作为评价标准的独占性的论证基于第三个支柱。该论证认为使用任何非福利主义的标准与帕累托准则不兼容。第 6.2 节在论证目的上接受了这一主张。然后讨论指出，帕累托准则与理性、估值、自由和责任原则相冲突，这些原则同样具有强烈的吸引力。[30] 因此，我们不清楚是否应该接受帕累托准则并拒绝这些其他原则。

6.1 偏好和幸福

将包含代理人视为与她决策相关的每个考虑因素的排序称为“扩展偏好排序”。Kaplow 和 Shavell 在这个扩展偏好排序中包括了代理人的道德关注。我们可以称这种方法为“融合策略”。

一个完整的论证，即扩展的偏好排序与道德上令人信服的幸福观念不相符，需要阐明幸福观念的概念，这是超出本条目范围的任务。在这里，我们概述了两个正式的反对合并策略的论证，该策略将代理人的道德关注、她对平等、公平、分配和纠正正义的看法等视为幸福的要素。

我们在第 4 节中提出了第一个正式的论证。在那里，我们指出并非每个规范都可以与自利关注相结合，形成满足偏好的正式条件的全面考虑的判断集。为了成功，合并策略必须表明代理人的每个道德“品味”或关注都具有与她的基本自利偏好相兼容的规范结构。合并策略可能因代理人认可的义务结构而失败。

其次，福利主义理论区分每个代理人的幸福和确定社会福利函数结构的标准。也就是说，该理论区分了什么使个体的生活变得更好以及决定如何将个体的幸福融入“社会福利”的关注点。这些后者的关注点将个体 J 的幸福与个体 K 的幸福进行权衡。考虑世界的两个状态 s 和 t。在状态 s 中，代理人 J 的幸福高于状态 t，而在状态 t 中，代理人 K 的幸福高于状态 s。为了对这两个状态进行排序，社会必须确定两个个体的幸福的相对重要性。

道德规范恰好扮演这个角色。道德规范决定了 J 代理人的福祉应该优先于 K 代理人的福祉。实际上，当我们认为 J 代理人的决策或选择应该优于 K 代理人的决策或选择时，我们说 J 代理人对 K 代理人有权利。每个代理人的道德关注因此反映了代理人对社会选择函数结构的看法，而不是（必然地）她对自己福祉构成的看法。

当然，一个代理人可能相信如果她生活在一个更加平等的社会中，她的生活会更好。但她也可能相信相反，如果她生活在一个更加等级制度的社会中，她的生活会更好。那么，社会结构将会影响代理人的福祉。然而，社会结构的选择并不取决于代理人的福祉。社会选择函数的结构决定了社会结构。因此，一个代理人可能认为平等的社会福利函数是合适的（或者甚至比等级制度的社会福利函数更好），但她可能仍然相信她在一个等级制度的社会中的福祉会比在一个平等的社会中更高。

社会福利函数解决了个体之间的“利益”冲突。然而，道德分歧反映的不是利益冲突，而是关于如何解决这些冲突的争议。道德冲突的解决确定了谁的福祉重要，而不是代理人拥有多少福祉。合并策略混淆了这两个概念。[32]

在合并策略下，包含在个体的扩展偏好排序中的许多关注点与社会选择函数的结构有关；它们并不一定使代理人的生活变得更好。例如，对分配公正的关注反映了如何整合不同的福祉分配的道德判断。它们并不反映关于每个代理人福祉如何的判断。[33] 同样，对行动的德性约束的尊重反映了对受约束代理人福祉影响不会对我们对社会状态的评估产生影响的判断。

社会福利函数将社会中每个个体的福祉聚合或整合成一个状态的社会排名。它不会整合或聚合个体对适当的社会福利函数的不同观点。关于适当的社会福利函数的冲突必须通过某个独立的过程来解决。例如，社会可能就采用哪种社会福利函数进行投票。这样的投票可能在认识论上是有道理的；但在社会福利方面是无法证明的。我们选择社会福利函数不是为了最大化社会福利。[34]

6.2 帕累托准则

让我们首先定义帕累托准则。考虑一个由 n 个个体组成的社会，每个个体对世界上所有可能的状态都有明确定义的偏好。帕累托准则规定，如果世界的状态 x 至少被每个个体视为比状态 y 更优先，并且至少有一个人严格地将 x 优先于 y，则状态 x 在社会上比状态 y 更好。当然，根据这个定义，如果每个个体都更喜欢 x 而不是 y，那么 x 在社会上就比 y 更好。

帕累托准则具有很强的直观吸引力。如果每个人都同意状态 x 优于状态 y，那么集体评估肯定会将 x 排在 y 之上。此外，帕累托准则似乎是弱的，即对社会选择施加了很少的限制。毕竟，社会的每个成员很少会将两个替代方案排在其他成员之上。然而，帕累托准则对个体判断的聚合具有强烈的影响。事实上，如下所总结的，帕累托准则与许多其他原则相矛盾，每个原则都具有很强的直观吸引力。

或许对经济学家最令人不安的是帕累托准则与在不确定性下对总体合理性的需求之间的不一致性。再次考虑我们的 n 个个体组成的社会。现在假设社会必须在多个政策中进行选择，其后果将取决于潜在但未知的世界状态。每个个体对这些政策都有满足主观预期效用理论公理的偏好。因此，可以通过一组对后果的偏好和一组（满足概率公理的）对世界状态的信念来表示每个个体对行动的偏好；此外，当且仅当政策 p 的预期效用超过政策 q 的预期效用时，个体才更喜欢政策 p 而不是政策 q。

集体理性对政策的集体偏好构建施加了两个限制。首先，它要求构建一个满足主观预期效用理论公理的政策集体偏好。其次，它要求每个集体偏好对集体成员的偏好做出响应。这一要求意味着，当个体偏好满足主观预期效用理论公理时，集体偏好的表示的每个组成部分都要对应地响应表示的组成部分。集体效用函数和集体信念都必须对个体效用（或结果偏好）和个体对世界状态的可能性的信念做出响应。

此外，假设我们要求集体偏好满足帕累托准则。也就是说，如果社会中的每个个体都更喜欢政策 p 而不是政策 q，那么社会集体必须更喜欢 p 而不是 q。不幸的是，Seidenfeld、Kadane 和 Schervish [1989] 已经证明，如果至少有两个个体对两个后果的排序不同，并且对两个世界状态的可能性评估不同，那么社会无法同时满足帕累托准则和集体理性的要求。

帕累托准则也与实质道德主张相冲突。例如，拉里·泰姆金 [1993] 认为，帕累托准则与共同物品的存在是不一致的。共同物品是指提供社会价值但不改善任何个体福祉的物品。换句话说，共同物品对我们来说是好的，即使对个体来说并不好。他以平等为例。例如，福祉平等的社会可能比福祉不平等的社会更好，即使在不平等的社会中，每个人的福祉都比在更平等的社会中更高。

共同物品通常似乎稀缺或不太可能存在；那么，对我们所有人来说都好的东西怎么可能对我们中的任何人都不好呢？例如，许多人要么否认平等是一种共同物品，要么否认它有价值。然而，我们在第 6.1 节的先前讨论表明，还有许多其他潜在的共同“物品”。在某种意义上，社会福利函数结构的每个决定因素对我们来说都是好的，而不一定对任何人都是好的。至少对于福利主义者来说，社会福利函数的结构构成了善的一部分。在奴隶制度下，每个人可能都“过得更好”，但那个制度仍然比自由社会更糟糕。

Pareto 准则与自主权的三个不同方面：自由、责任和自治的价值也不一致。每个主张都有一个正式的论证。Amartya Sen [1971] 首次阐述了 Pareto 准则与自由之间的冲突。他从 Arrow [1963] 所发展的标准社会选择框架出发，其中每个代理人对世界的最终状态有偏好。他强加了两个 Arrovian 条件，即普遍领域和 Pareto 准则，但将最小自由条件替换为其他两个条件（非独裁和无关的选择独立性）。最小自由确实是最小的；Sen 只要求社会中的每个成员对两个选择有决定权。然后他证明了无法构建满足所有三个公理的社会偏好；Pareto 准则和最小自由冲突。

然而，Arrovian 框架并不是研究最小自由的理想环境。一个代理人可能有权利（或者用 Hohfeldian 术语说是特权）来确定社会决策。通常情况下，他不需要行使他的权利。或者代理人可能愿意为了某种利益而交易或放弃他的权利。Gibbard [1974] 认为放弃权利的权力削弱了 Sen 的主张。随后的作者在一个更合适的博弈论框架内重新阐述了 Sen 的论点。例如，参见 Deb，Pattanaik 和 Razzolini [1997]。因此，这个冲突在一个更合理和吸引人的形式框架中仍然存在。

在 Hohfeld 的法律权利分类中，法律义务是法律权利的法律对应物。类似地，我们可以在自主权的概念框架内将责任视为自由的伦理对应物。最近的形式化工作表明，这个自主权的方面也与 Pareto 准则冲突。

塞恩将自治定义为自由选择的自由。自治作为对自己选择和行为负责的表现，代表了这种自由选择的反面。政治哲学家在他们对分配正义的研究中探讨了这个问题。罗尔斯 [1971] 著名地认为，个体对自己的天赋不负责任。德沃金 [1981] 通过他对“野蛮运气”和“选择运气”的区分进一步扩展了这个论点。这两个论点中的分配正义都要求对“野蛮运气”的不良实现进行保险，但对“选择运气”的不良实现负责。

在经济学中，对责任的研究起源于邓肯·弗利 [1967] 和哈尔·瓦里安 [1974] 关于公平的文献。只有当分配是帕累托有效且无嫉妒时，它才是公平的。只有当没有个体愿意将分配给另一个个体的结果优先于分配给自己时，分配才是无嫉妒的。在交换经济中，由于每个个体都有相同的选择集合可用，因此由初始的平等资源分配导致的竞争均衡既是帕累托有效且无嫉妒的，因此是公平的。

然而，在生产经济中，如果个体具有不同的天赋，类似的论证将失败。这个论证失败有两个原因。首先，天赋是不可转让的，尽管我们可以在代理人之间转移金钱。其次，当两个个体具有不平等的天赋时，他们面临不同的可行选择集合。更有天赋的人有更好的选择，因此做得更好。天赋较差的人可能会嫉妒他们。因此，不存在有效且无嫉妒的均衡。

这些论点适用于分配公正和责任的更抽象问题。上述的无嫉妒测试结合了两个不同的观点。首先，对于他们负责的相同属性的个体应该有相同的幸福感。其次，对于他们不负责的相同特征的个体应该得到相同的损失补偿。第一个条件涉及选择运气，第二个条件涉及暴力运气。

Fleurbaey [2008] 全面探讨了无嫉妒测试的这两个方面以及无嫉妒测试与 Pareto 准则之间的紧张关系。这两个条件的兼容性取决于暴力运气和选择运气对个体幸福感的相关性的性质。如果倒霉的个体的幸福感对他们的倒霉非常敏感，那么就不存在公平分配。无嫉妒的要求和 Pareto 准则再次发生冲突。

现在我们转向自主权的第三个方面，即自我管理。在集体行动的背景下，自我管理指的是民主治理。关于社会选择理论的大量文献研究了在这个背景下自我管理与 Pareto 准则的关系。

各种假设在这些文献中反映了民主治理的价值观。最基本的假设是非独裁。我们可以将 Arrow 的初步结果解释为直接民主制度在帕累托准则和其他几个公理（包括非独裁和最小自治公理）之间存在复杂的不兼容性。这种复杂性的原因在于我们无法轻易确定哪个公理最为基本。例如，文献更加深入地研究了无关选择独立公理的重要性，而不是帕累托准则。这种强调或许反映了帕累托准则的强烈吸引力。

然而，代议制民主更加明显地呈现了这种冲突。在现代社会中，公共自治通常通过代表机构来运作。个人并不直接制定实质性的立法计划。相反，他们选举代表进入立法机构，然后由这些代表制定实质性的立法计划。换句话说，选举程序是基于候选人而不是基于议会或计划的。需要注意的是，即使是采用了党派比例代表制的国家，这种区别仍然存在。在这些制度中，个人投票给一个政党，而不是一个支持特定计划的个人候选人。选举决定了立法机构的党派组成。然后，每个参选党派都构成了一个候选人。

然而，这些基于候选人的程序与公共自治的最低要求不一致。Benoit 和 Kornhauser [2010] 已经证明，唯一的帕累托有效的、基于候选人的程序是独裁制度。再次，帕累托准则与公共自治或自治的（最低）要求相冲突。

6.3 重新审视福利主义的论证

前一节的讨论并没有决定性地证明我们应该将福利主义作为法律规则和制度的唯一评价标准予以拒绝。我们只是认为，那些以帕累托准则的直观吸引力为基础的论证是不足以证明福利主义主张的。帕累托准则具有很强的直观吸引力，但它也有强烈的含义，与其他同样具有强烈直观吸引力的原则相冲突。

法律规则和制度为社会生活提供了全面的指导和调节。各种原则的直观吸引力可能随着法律规则或制度所管辖的活动范围而有所不同。帕累托准则的直观吸引力在规范公司和商业行为的法律领域最为强烈。也许在这些领域，福利主义考虑确实应该成为法律规则和制度结构的唯一指导。相比之下，选举法和规范政治言论的法律可能是原则上以社区自治为主导的法律领域。在这些领域，仅基于福利主义考虑进行评估似乎不太合适。

然而，法律的许多领域中存在争议，这些争议涉及我们的许多价值观。例如，环境监管明显涉及福利主义的关切。监管在一定程度上决定了各种商品和服务的生产成本，这些商品和服务对个体福祉有所贡献。然而，环境监管也明显涉及自主权的问题。生产活动可能给个体带来不希望承担的风险，从而限制了个体行使自主权的能力。侵权法或许更加明显地提出了这些问题。

同样，我们可以将关于适当的税收和社会福利政策的冲突理解为不仅涉及效率问题，还涉及责任作为自主权的问题。过于关注福利主义的关切会忽视我们之间存在的根本分歧，从而扭曲了这些政策辩论。

7. 结语

虽然对法律经济学的争议已经减弱，但其项目仍然使许多研究法律现象的学者感到不安。先前的讨论确定了两个不同的原因导致这种不安。

许多法学学者反对政策分析师提出的裁决规范理论。这些学者通常反对政策分析所承诺的福利主义。然而，先前的讨论表明，对福利主义作为一种道德理论的拒绝既不是对政策分析师提出的裁决规范理论的拒绝的必要条件，也不是充分条件。此外，法律经济学的核心承诺和成就并不在于构建一种裁决规范理论。因此，对裁决经济理论的拒绝仍然使政策分析、政治经济学和教义分析的核心要素基本保持完整。

法律经济学的方法论对传统法律观念提出了更重大的挑战。法律经济学引发不安，因为自利偏好最大化模型似乎不承认规范性的概念，但解释法律的规范性是法律哲学的一个核心关注点。这种对自利偏好最大化承诺的逻辑似乎会导致在解释和评估社会制度时否认对一个独特的法律概念的需求。正如第 4 节所提到的，这种对规范性的否认可能只是表面的，因为法律经济学的方法论资源允许至少在行为解释中纳入一些规范理由。

法律经济学主要旨在解释人们对法律规则和制度的行为反应。法律经济学的核心项目与传统法律理论相辅相成，强调法律的本质和规范性要求。然而，在法律经济学中，还存在一个更雄心勃勃的项目，即彻底重构对法律概念的辩论（如 3.3 节所述）。它用两个相关的探究取代了对法律概念的辩论。

第一个探究是解释性的。它需要一个治理概念，以便我们理解社会如何解决适应、监督、应用和制裁问题。治理体制包括纯粹强制性的体制，也包括具有某种规范方面的体制。它认为将这些体制中的哪一个称为“法律体制”的辩论是无果且无趣的。

第二个探究是规范性的，将“法律”一词视为一种荣誉或赞美的称号，我们将其应用于某些治理结构。当然，法律的价值既不明确也不无争议，需要进一步阐述。无论如何阐述，这种方法将法律视为治理的成就，而不是治理的方式。

这两个概念性探究相交。与经济学的类比可能会澄清这个交叉点。经济学的核心研究资源配置机制。在这样做的过程中，经济学家确定了一个特定的价值，即效率，良好的资源配置机制可以实现或展现。然后，经济学家试图确定特定资源配置机制（如竞争市场）实现效率的条件。

法律经济学提出了一个类似的研究项目。首先，对治理结构进行描述。接下来，确定合法性的价值。最后，确定特定治理结构实现合法性价值的条件。这个项目改变了当前理解的法律理论项目，同时仍然使过去的法律理论既可理解又富有成效。传统的法律理论提出了我们如何表达经济分析试图发展和详细阐述的治理概念和合法性概念的方法。

Bibliography

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Academic Tools

Other Internet Resources

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‘Philosophy of Law’, by Kenneth Einar Himma (U. Washington), in the Internet Encyclopedia of Philosophy
Law and Economic Resources (maintained by FindLaw.com, in Mountain View, CA)

Acknowledgments

Research for this entry was supported by the Filomen d’Agostino and Max E. Greenberg Research Fund of New York University School of Law. This revision benefited from comments on a draft from Felipe Jimenez Castro and Liam Murphy. I also thank Robert Cooter for his persistent questioning during a seminar we co-taught on these topics at NYU in spring 2015.

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