刑法理论 criminal law, theories of (James Edwards)

首次发布于 2018 年 8 月 6 日星期一

任何刑法理论都必须解释为什么刑法具有独特性——为什么它是值得单独关注的一部法律体系。本条目首先确定了使刑法具有独特性的特征（§1）。然后探讨了这一法律体系履行的功能是什么（§2），以及是什么使其产生和持续存在（§3）。如果应该保留刑法，我们必须考虑其适当的限制（§4）。我们必须考虑在哪些条件下，代理人应对在这些限制范围内的行为承担刑事责任（§5）。我们必须问哪些程序和证据规则应该指导建立刑事责任的努力（§6）。本条目的重点是英美刑法和相关学术研究。提出的许多问题和考虑的许多答案仍然具有普遍适用性。

刑法的特点

刑法的生命始于犯罪化。将某种行为类型——称之为 ϕing——定为犯罪是为了使得该类型的具体行为成为犯罪。许多人声称，如果 ϕing 是犯罪，那么 ϕing 在法律上是错误的——在法律眼中，这是不应该做的事情（Hart 1994, 27; Gardner 2007, 239; Tadros 2016, 91）。根据这种观点，我们并不被邀请去犯罪行为——比如谋杀或者无保险驾驶——只要我们愿意承担法律规定的后果。在法律看来，犯罪行为应该被避免。无论我们是否愿意承担后果，这一点都是如此。

可以想象一个世界，在这个世界中法律能够实现其意愿——人们普遍避免犯罪行为。显然，这并不是我们生活的世界。想象 D 即将 ϕ。如果 ϕing 是犯罪，合理的力量可以被使用来阻止 D ϕing。警察和私人同样有权力逮捕 D，并且可以使用合理的力量使逮捕生效。

这些权力和权限是事先存在的——即在犯罪行为发生之前。我们可以添加那些事后存在的——一旦犯罪行为已经发生。现在想象一下，D 已经 ϕed。除了逮捕 D 的权力外，刑法还赋予了一系列旨在帮助产生 D 犯罪证据的调查权力：这些包括停止搜查、进行监视和拘留嫌疑人进行询问的权力。如果产生了足够的证据，并且符合公共利益，D 可能会被指控犯罪。行使这些权力就是对 D 施加新的义务——D 必须接受搜查、留在拘留所，并在需要时出庭。对 D 而言，如果拒绝合作，合理的武力可以被使用。

到目前为止提到的权力和权限帮助 D 的控告者组织他们对 D 的案件。当案件进入法庭时，这些控告者通常是国家官员（或者是国家授权的官员）。一些法律体系确实为私人起诉留有空间。但是这种起诉可以被中止或由国家官员（及其代表）接管。这些官员（及其代表）也可以在私人反对的情况下继续诉讼，即使反对方是 D 所伤害的人。通过这种方式，国家对刑事诉讼行使一种在其他种类法律诉讼中不存在的控制（Marshall 和 Duff 1998）。

从上面看，刑事诉讼似乎严重偏向控告方。但刑法也赋予被告权利，帮助保护 D 免受其控告者的侵害（Ashworth 和 Zedner 2010, 82）。这些通常包括被告被告知指控的权利、保密地获得律师的接触权以及免于自证其罪的特权。也许最重要的是，被告有权在一个尊重无罪推定的独立法院受审——要求检察机关以合理怀疑之外的证据证明 D 犯下了罪行。

至少在文件上，刑事诉讼中提供的程序保护比其他类型的法律程序中被告可获得的保护更为健全。这在很大程度上是由刑事定罪的后果所解释的。如果 D 在刑事法庭被判有罪，D 将获得犯罪记录。根据犯罪的性质，D 可能被剥夺选举权，被禁止从事某些职业，被拒绝进入其他国家，并被拒绝获得保险、住房和教育的机会（Hoskins 2014; 2016）。这还不包括刑事判决本身。这些判决通常是惩罚：这个过程的目的是让 D 遭受一些伤害或剥夺；D 的处境将变得比原本更糟。这并不意味着惩罚的目的必须是让受罚者遭受痛苦或剥夺。D 遭受痛苦或损失可能是实现任何最终目标的手段，包括威慑、恢复或康复。但这不能仅仅是一个副作用。这是刑事判决——至少是惩罚性质的判决——与民事法中标准赔偿措施之间的一个区别。那些措施旨在使 P 受益——消除原告因被告的错误而遭受的损失。当然，D 在确保 P 获益的过程中通常会受损。但我们可以想象有些情况并非如此：在这些情况下，赔偿金并不会让 D 比之前更糟。这项赔偿可能仍然是一种修复成功。它不能是其他任何惩罚失败（Boonin 2008, 12–17; Gardner 2013）。

现在我们可以看到，将 ϕing 定为刑事犯罪不仅仅是使 ϕing 成为法律错误。它还使 ϕing 触发一系列法律权利、义务、权力和许可，这些权利、义务、权力和许可的存在区别于其他法律体系。这些权利、义务、权力和许可构成了一个刑事程序，通过这个程序，涉嫌的 ϕing 转变为逮捕、起诉、审判、定罪和惩罚。显然，有时怀疑是错误的。有时无辜的人的生活会因此而毁灭。因此，刑事法最具破坏性的权力和许可被刑法严密保护并保留。在大学模拟法庭举行的审判可能对被告非常公正。但模拟法庭无权提前拘留我们，要求我们出庭，或判处我们监禁。即使最终的惩罚可能是相称的，用于实现这些目的的强制手段本身也是犯罪的。正如这个例子所示，刑法的特点是不对称的——它赋予国家官员（和代表）的权力和许可被私人所保留，因此后者被谴责为自作主张者，因为他们在法律上所做的事情是合法的（Thorburn 2011a, 92–93; Edwards forthcoming）。即使官方回应，假设它真的会出现，将是极其不足的，这种情况仍然存在，这常常让受害者及其支持者感到极度沮丧。

刑法的功能

很少有人否认刑法的一个功能是提供合理的惩罚。一些人进一步声称这是刑法的唯一功能（Moore 1997, 28–29）。将其称为惩罚观。在这种观点下，刑事诉讼和证据规则有助于促进合理惩罚的施加，同时将不合理惩罚的风险控制在可接受的范围内。刑事法律规则有助于提醒潜在的违法者可能会受到惩罚。这两套规则都有助于消除我们可能对授权故意施加伤害的法律提出的异议。当然，消除异议本身并不是为这些法律提出积极案例。在惩罚观中，刑事法院施加的合理惩罚构成了这种法律的正当辩护。这并不是说惩罚的正当辩护是什么。这仅仅是说刑法应该以惩罚为正当辩护的方式来证明其正当性。

一些人反对这种对惩罚的关注是错误的。一些人说，刑法对犯罪的回应中履行的中心功能是在刑事法院要求涉嫌违法者作出解释（Gardner 2007, 80; Duff 2010c, 16）。这种观点将刑事审判置于中心位置，不仅仅是刑事诉讼的中心，而是整个刑法的中心（Duff 2013a, 196）。审判邀请被告要么否认他们的罪行，要么提出辩护来解释自己。被判有罪和受到惩罚的前景使被告有压力提供充分的解释。将其称为审判观。它与惩罚观有两点不同。首先，刑法的积极案例的一部分与施加惩罚无关。其次，施加刑事惩罚的积极案例的一部分取决于惩罚是召唤解释的过程的一部分。以下两段将进一步阐述这两点。

至于第一点，我们经常有理由向他人解释我们的行为。我们暂且不讨论这种情况的确切条件。但认为如果 Alisha 从 Bintu 那里偷东西，她有理由解释这次偷窃，如果 Chika 故意杀死 Dawn，她有理由解释这次杀人是合理的。审判观的支持者认为，当被告（被要求）在刑事法院提供他们有理由在刑事法庭提供的解释时，刑事诉讼具有内在价值（Gardner 2007, 190–191; Duff 2010c, 15–17）。想象一下，Alisha 之所以从 Bintu 那里偷东西是因为她受到胁迫。想象一下，Chika 故意杀死 Dawn 是为了保护自己或他人。我们可以假设这两位被告都没有受到正当惩罚。在惩罚观中，刑法的功能无法实现。在审判观中，情况就不同了。Alisha 和 Chika 都有理由解释他们的行为-解释他们做了什么以及为什么这样做。刑事诉讼邀请每个人提供解释，并使每个人承受压力这样做。假设 Alisha 和 Chika 有理由在刑事法庭解释，那么在这种情况下，即使没有人受到惩罚，刑法的一个功能也得以实现。

赞同审判观并不意味着我们应该取消刑事惩罚。但是，这意味着审判与惩罚之间的联系并不仅仅是一种手段。有人认为，使惩罚合适的事实——比如，有过错的不当行为——独立于刑事诉讼本身存在（Moore 1997, 33）。我们利用这些程序来确保所述事实高度可能已经发生——即 D 高度可能已经有过错行为。在审判观中，D 被审判并被判有罪（或认罪）本身就是使 D 被惩罚合适的部分。根据这一观点，对犯罪行为做出合适回应的方式是要求错误者为其错误负责。要求 D 负责是试图（a）让 D 对错误行为负责（如在法庭上发生的情况），以及（b）让 D 面对她无法给出令人满意答复的错误行为（如在 D 被惩罚时发生的情况）。因此，只有因为 D 首先被审判并被判有罪（或认罪）才使惩罚成为对 D 错误的合适回应（Gardner 2007, 80; Duff 2013a, 205）。我们可以通过想象一个世界来看到这一观点的影响，在这个世界中，审判被废除，因为一些新奇的机器可以完全准确地识别有过错的人。毫无疑问，D 有罪，我们只是对 D 进行惩罚。在审判观中，我们施加的惩罚是固有缺陷的：它们不是作为追究责任过程的一部分而施加的。尽管我们的新奇机器可能证明废除审判是合理的——一旦我们考虑到它们可能有多么昂贵——但废除审判会失去一些有价值的东西。

如果刑法确实有特定功能，我们可以问这个功能是否是刑法的特色。换句话说，我们可以问刑法是否有助于将刑法与法律体系的其他部分区分开来。有人声称刑法在施加惩罚方面是独特的（Moore 1997, 18–30; Husak 2008, 72）。有人还可能声称刑法独自要求被告人负责。但是，在民事诉讼中也会施加惩罚——惩罚性赔偿是明显的例子。可以争论的是，民事诉讼也要求被告人负责——他们也邀请被告人提出否认或辩护；他们也利用法律责任的前景来迫使被告人充分解释（Duff 2014a）。

作为回应，人们可能尝试完善刑法的独特功能。也许刑法的功能是回应公共错误（无论是通过追究责任还是惩罚这样的错误者），而民事法的功能是回应私人错误。我们如何看待这一提议取决于公共错误是什么（Lamond 2007; Lee 2015; Edwards and Simester 2017）。为了取得进展，我们可以区分主要义务——比如不强奸或抢劫的义务——和次要义务——比如因违反前者的义务而要求回答或承担强奸或抢劫的惩罚。

如果公共/私人区分是以主要职责来解释的，那么对公共错误的回应就不能作为刑法的特点。许多错误既是犯罪行为又是侵权行为。因此，这两个法律体系通常对同一主要职责的违反做出回应。一个更有前途的建议是看向次要职责。也许刑法的独特功能是代表我们所有人回应错误-履行对整个社区所欠次要职责（达夫 2011 年，140 页）。也许民事法的功能是代表我们中的一些人回应错误-履行对特定个人所欠次要职责。这可能被认为是解释为什么刑事诉讼，不像民事诉讼那样，由国家官员控制：为什么官员可以发起个人受害者反对的诉讼，并终止受害者发起的诉讼。

在前一段描述的观点中，将刑法看作是社区的一种工具-确保社区从违法者那里得到应得的东西的一种方式。称之为社区主义观点。如果我们将这一观点与法院观点结合起来，刑法的独特功能是寻求对整个社区所欠的答案。人们可能怀疑刑法和民事法的功能是否可以如此清晰地区分。可以争论的是，民事法有时会代表我们所有人回应错误-可以根据 D 的行为对公众造成麻烦或者根据 D 是滥用权力的公职人员的行为提起民事诉讼。更重要的是，人们可能声称，在典型犯罪案件-如抢劫、强奸或殴打案件中-刑法是代表特定个人回应错误-代表那些被抢劫、强奸或殴打的人。根据这一观点，对犯罪化的正面案例不一定需要等待发现 D 对整个社区有所欠缺。至少有时，D 对那些 D 已经冤枉的人有所欠缺，如果没有刑事诉讼，D 将无法提供。

拒绝社区主义观点的人可能会面临以下困难：他们可能被认为缺乏对刑事诉讼的官方控制程度的解释。如果刑法寻求违法者对受害者所欠的东西，官方控制是否等同于两个当事人适当控制的窃取（克里斯蒂 1977 年）？不一定。首先，我们不应该总是要求受害者必须追究那些冤枉他们的人。其次，我们不应该总是支持那些认为自己受到冤枉的人追究所谓的冤枉者。关于第一点，有些人被困在与冤枉他们的人的虐待关系中。其他人容易受到操纵，以使他们的投诉无法发声。一些冤枉者可以利用财富和社会地位阻止控告者前进。至于第二点，在面对冤枉时报复的诱惑往往很大。追求正义很容易变成复仇的追求，并且追求的紧迫性可能导致虚假指控。官方控制可以帮助弱势个体-如上述那些人-获得他们所应得的。它可以减轻那些试图报复和解决分歧的人造成的伤害（加德纳 2007 年，214-216）。它可以确保处于权力地位的人不能无罪地伤害他人，并减少报复引发报复，从而导致所有人都受损的暴力冲突的可能性（韦尔曼 2005 年，8-10）。我们可以补充说，刑事诉讼可能有助于保护其他人免受未来的冤枉。受冤枉的人可能有责任放弃对诉讼的控制，以提供这种保护（塔德罗斯 2011c，297-299）。

这些言论表明了对社区主义观点的另一种选择。根据这种选择，民事和刑事诉讼中的次要责任通常是一致的。刑法介入的积极理由并不在于它仅履行刑法的利益责任，而在于它使一般利益责任得以更完善地履行，而不是如果刑法对其不感兴趣时会怎样。将其称为不完善主义观点。在这种观点中，刑法的独特之处不在于其功能，而在于其功能方式：以其履行与其他法律体系共享的功能的方式。

一些作家认为刑法的独特之处在于另一个方面。他们声称，刑法的独特之处在于其公开谴责或定罪。这种表达功能有时与刑罚相关联（Husak 2008, 92–95）。因为其他法律体系有时也会惩罚，而且惩罚通常——也许是必然地——表达了谴责（Feinberg 1970），这种表达功能至少在某种程度上是共享的。但刑法传递的信息不仅在判决阶段传递。在刑事法庭宣判有罪的那一刻传递——宣布 D 已被刑事定罪（Simester 2005, 33–36）。定罪的社会意义与（比如说）判定 D 为侵权人的意义截然不同：前者的判决本身就表明 D 的行为对 D 本人不利。尽管在民事判决的情况下可能会有额外的细节得出相同的结论，但在刑事定罪的情况下并不需要这些细节。如果这是正确的，刑法的独特之处实际上并不在于它提供了惩罚。它的独特之处在于提供了一种谴责违法者的技术，而这种技术并不要求我们必须惩罚才能谴责。

到目前为止，我们已经集中讨论了刑法对犯罪行为做出的反应。然而，认为刑法的功能包括预防犯罪是合理的。我们可以通过询问刑法的成功将会是什么来看到这一点。如果所有的小偷和凶手都受到审判和惩罚，刑法是否算成功？或者如果没有盗窃或谋杀，因为犯罪化导致潜在的小偷和凶手自制不再犯错，刑法是否算成功？请注意，将这两个问题提出作为选择，并不是否认惩罚可能在预防方面是合理的。这只是暗示，为了实现预防，诉诸惩罚已经是刑法的部分失败。这是对那些已经犯罪行为的人进行威慑的失败。如果这些犯罪行为的创造是一个毫无保留的成功，那就不会有任何需要惩罚的事情。

有人可能认为刑法的唯一功能是防止犯罪行为。将其称为预防观。持这一观点的人不需要说我们应该制定任何能够实现最大预防效果的法律。X 是 Y 的功能并不意味着我们有正当理由用 Y 来实现 X 的最大效果。刀具的功能是切割并不意味着持刀者有权切割他们看到的任何东西。预防观的持有者可以接受对预防存在的约束，这些约束本身并不以预防为正当理由（哈特，1968 年，35-50）。他们无法接受的是对刑法的积极案例不是预防性的观点。

一些人持有一种混合观点，结合了以上考虑的元素（亚历山大和费尔赞，2009 年，3-19；西默斯特和冯·赫希，2011 年，3-18；塔德罗斯，2016 年，159-172）。构建这种观点的一种方法是区分主要功能和次要功能。主要功能是当一切相等时，我们最有理由希望法律实现的功能。次要功能是当法律未能实现其主要功能时，我们有理由希望法律实现的功能。刑法的主要功能，可以认为是预防性的。其他条件不变，我们最有理由希望刑法创造一个不发生盗窃或谋杀等错误的世界。如果未能实现这一点，我们有理由希望刑法追究小偷和凶手的责任，并惩罚那些无法提供充分解释的人。

对于混合观存在一些怀疑。对于一些人来说，担忧是概念性的。摩尔声称，惩罚必须基于应得原则，因此惩罚和预防功能不能结合起来。我们无法“一箭双雕”，因为瞄准其中一只鸟必然会错过另一只（摩尔，1997 年，28）。有几种回应可供选择。首先，即使这对于惩罚的混合观是一个问题，对于刑法的混合观却不一定如此。承认惩罚必须基于应得原则。并不意味着刑事犯罪不能因预防的原因而被创造。刑事犯罪化和惩罚是不同的行为，可以出于不同的原因而执行（爱德华兹和西默斯特，2014 年）。其次，声称 X 是刑法积极案例的一部分——即刑法的功能之一——并不意味着 X 应该成为每个刑事司法官的使命的一部分（加德纳，2007 年，202）。帮助我们行动的理由往往是我们不应该行动的理由。有经济保障是结婚的理由，但人们不应该为了经济保障而结婚。同样，说预防有助于刑法——以及惩罚——的积极案例并不意味着法官应该因为这个原因而惩罚。

对混合观点的其他担忧是务实的（Duff 2010a）。由于无论我们做什么，犯罪行为都将持续存在，预防功能使刑法设定了一个贪得无厌的目标。追求这一目标的立法者有可能剥夺我们一个能够实现其它功能的刑法。再次考虑法院观点。可以合理地说，我们有理由在刑事法庭中解释像盗窃和欺诈这样的错误，但没有理由解释我们与财产的每次互动或所有可能获利的误导性陈述。如果被告必须对错误负责，那么必须将这些错误定为刑事犯罪。为了追求预防目的而将琐事定为刑事犯罪，将剥夺刑事诉讼的内在价值（Duff 2010b）。毫无疑问，这些是重要的担忧。但这并不能表明我们应该拒绝混合观点。最多，它们表明立法者也不应将预防视为他们使命的一部分。正如我们已经看到的，这个结论并不能表明预防不是刑法的积极理由的一部分。而且这可能太过强硬。将预防排除在使命之外的立法者可能会拒绝制定能够预防大量伤害的罪行。拒绝制定这些罪行的代价可能比要求人们对琐事负责的代价更大，即使考虑到替代的预防手段。如果是这样，刑法的预防功能应该成为立法使命的一部分：这是立法者确实应该努力实现的功能。

3. 刑法的正当化

鉴于刑法消耗的资源和对人们生活造成的伤害，我们是否有正当理由拥有刑法尚不清楚。如果我们不应该成为废除主义者，刑法必须能够实现某种价值，这种价值足以让我们有足够的理由保留它。提供这种价值的解释就是提供刑法的一般正当化。显然，刑法的功能告诉我们一些关于这种价值可能是什么的信息。如果惩罚观点是正确的，刑法的价值在于提供合理的惩罚。如果法院观点是正确的，这种价值包括（部分地）让人们提供他们有理由提供的答案。如果预防观点是正确的，这种价值在于预防刑事错误。然而，如此陈述，这些观点并没有告诉我们实现每个功能的价值实际上是什么。惩罚观点并没有告诉我们什么能够正当化刑事惩罚。法院观点并没有告诉我们在刑事法庭中要求人们对错误负责的价值。预防观点并没有告诉我们预防犯罪的价值。刑法的一般正当化填补了这一解释性空白。

通过区分不同种类的价值，我们可以取得进步。一些价值是关系性的——它存在于人们所处关系的优势中。关系具有这种价值是一个理由，去做能使其产生的事情。友谊的价值是交友的理由。平等社会关系的价值是打破地位和等级障碍的理由。一些人认为我们有足够的理由制定刑法，因为它帮助我们进入一种有价值的关系：它帮助我们将彼此之间的关系从相互依赖的关系转变为独立于他人权力的关系（Ripstein 2009, 300–324; Thorburn 2011a, 2011b）。

这一论点可以发展如下。正如奴隶依赖于主人一样，在没有法律权利框架的情况下，我们在彼此之间也是相互依赖的：正如主人对待奴隶再好，如果没有这样的框架，我们注定会互相伤害。为了避免这种情况，我们需要的不仅仅是纸面上存在的权利。我们需要足够的保证我们的权利会被尊重，并且我们需要一种机制，可以在故意违反时重新确立权利的至高性。刑法的价值在于给予我们所需的东西。刑事处罚等同于重新确立。犯罪预防提供了保证。在功能层面上，这就是上一节所称的混合观点。但实现这两个功能的价值是一样的：它是确保我们独立于彼此的价值，使我们不再像主人和奴隶那样相互关联，而是作为独立的存在相互关联。由于它经常与康德的政治哲学联系在一起（无论正确与否），我们可以称之为康德主义观点。

有时有人提出刑法的一般理由仅仅在于其对我们独立性的贡献。不清楚为什么我们应该接受这一说法。怀疑的一个来源是一些行为者是不可避免地依赖他人——他们缺乏作为独立存在所需的能力。这对一些非人类动物和一些有严重残疾的人来说是真实的。正因为他们缺乏的能力，这些行为者特别容易受到虐待或剥削。刑法的一般理由之一是它保护弱势群体免受这些伤害。根据假设，这并不能确保独立性。因此，这不是康德主义观点（Tadros 2011b）的（详尽形式的）一个可以容纳的东西。

对于康德观点的捍卫者来说，刑法的价值源自它帮助建立的关系。另一个观点认为，刑法的价值源自一个先于它存在的关系：我们作为政治共同体成员所处的关系（Duff 2011）。任何这样的共同体都有一定的价值观，通过这些价值观，共同体的成员理解它。如果这种自我理解不仅仅是一场表演，共同体必须实际重视其定义性价值观——它必须做那些价值观所要求的事情。想象生命是其中一个价值观，一个成员夺走了另一个人的生命。共同体重视生命的一部分是对夺走行为做出回应：要求凶手向其他成员解释，从而传达共同体对这一杀人行为的判断是错误的。刑法是一套要求解释的法律体系。从功能上讲，这是一种法庭观点。但履行这一功能的价值是关系性的：它是使共同体忠于自己的价值观的价值——使共同体不背叛成员理解其本质和身份的价值观（Duff and Marshall 2010, 83–84）。这种思路支持了我之前所说的社群主义观点。根据这一观点，刑事诉讼履行了对整个社群的次要义务。这些义务是一种有价值的关系的一部分，这有助于解释为什么我们应该认为它们存在。

对前一段描述的观点的一个反对意见是，它过于保守。在这种观点下，将错误定罪的理由是，错误在共同体的定义性价值观中已经占据了一席之地：正是因为这一立足点，不定罪将是一种自我背叛。然而，一些共同体以对重要价值的系统忽视为特征——比如父权制、种族主义或分配不平等。在这种情况下，刑事定罪的部分理由不是帮助共同体保持忠于自己，而是通过以有价值的方式重建共同体来帮助转变共同体（Dempsey 2009; 2011）。根据这种替代观点，刑法的价值之一在于它有助于改变社会道德，使被忽视的价值被共同体成员认真对待（Green 2013a）。在这种情况下，刑法可以在成员的行为动机中基本消失：我们开始因为使行为错误的道德原因而自我克制，而不是因为这种行为是犯罪行为。

关系观的两个版本——康德观和社群主义观——面临另一个疑问。想象 D 抢劫了 V。认为刑法关心这种错误本身是有道理的。认为防止谋杀这种错误本身有助于证明刑事定罪的正当性，并对凶手提起刑事诉讼。在康德观和社群主义观中，情况并非如此。定罪的正当性，以及对违法者提起刑事诉讼的正当性，在于这有助于实现更大的社会利益——为独立所需的法律规则框架，或者共同体保持忠于自己。我们可以合理地怀疑谋杀这样的错误仅仅因为这些进一步的原因而对刑法重要。声称这就是它们重要性的原因，关系观的两个版本都将刑法对错误的关注工具化：它们都认为我们有理由通过刑法防止错误，因为这是建立所有人共享的健康关系的手段。

上述言论涉及证明刑法存在的价值类型。我们也可以问谁有能力实现这种价值。根据上述概述的观点，刑法的价值基于一个所有人都参与的关系。如果要实现这种价值，就必须有人代表那些参与关系的人行动。在大多数刑法体系中，这项工作由国家完成——国家的代理人制定、应用和执行刑法。有人认为，在一个合法的刑法体系中，这是唯一可能的选择。据称，刑法的价值基本上是公共的——即使原则上，也只有国家的代理人才能实现这种价值。这种观点可以以多种方式发展。再次考虑康德的观点。有人声称，只有当施加者代表所有被施加者时，强制才能确保独立性。否则，这只是另一种侵犯独立性。只有国家代理人可以代表我们所有人。因此，刑法的执行必须掌握在他们手中（Thorburn 2011a，98–99）。社区主义观点的辩护者讲述了类似的故事。如果刑事诉讼的价值在于表达社区对不当行为的判断，而只有国家代理人才能传达我们的集体判断，那么审判必须由这些代理人进行，并且必须由他们来执行惩罚（Duff 2013a，206）。根据这两种观点，私人无法实现证明刑法存在的价值。如果这些论点成立，对于监狱和警察服务私有化的争论就有明显的影响（Dorfman 和 Harel 2016）。它们还为我们提供了刑法理论必须是政治性的一种方式。它必须正视一个问题，即是否存在基本的公共物品，并询问它们在证明刑法存在方面扮演什么角色（Harel 2014，96–99）。

有些人认为刑法的普遍理由在于既不是关系性的也不是基本上公共的价值。考虑到预防伤害或道德错误的预防。许多作家诉诸其中一个或两个价值来证明刑法的存在（Feinberg 1987，146–155；Alexander 和 Ferzan 2009，17；Simester 和 von Hirsch 2011，29–30）。由于有无错伤（想想在没有犯规的情况下造成的运动伤害）和无害的错误（想想失败的阴谋或未被发现的企图），上述价值并不总是同步增减。一个可能性是，刑法对错误的关注是由其对伤害的关注衍生出来的：刑法应该在防止伤害时防止错误（例如，阴谋伤害）（例如，伤害本身）。另一个可能性是，刑法对伤害的关注是由其对错误的关注衍生出来的：刑法应该在防止伤害时防止伤害（例如，身体伤害）（例如，被攻击）（Feinberg 1987，151–155；Moore 1997，647–649）。第三种可能性是，伤害和错误提供了两个独立的普遍理由来源（参见 Tadros 2016，162–166）。无论答案是什么，这种预防价值在两个方面是客观的：它不是基于任何特殊关系；它是原则上可以由我们任何人实现的价值。

任何试图以非人格化价值为硬币来证明刑法的人，也必须解释当预防失败时刑法会做什么。想象 D 袭击 V，从而导致 V 身体受伤。有人声称，D 因为犯下的错误而产生次要的道德责任，不是因为 D 所处的任何关系，而仅仅是因为 D 所犯错误的事实（Moore 1997，170–172；Tadros 2011c，275–283）。据称，刑法对犯罪的反应履行了这些责任，这就是为什么这些反应是合理的。

值得区分这一观点的两个版本。根据摩尔（Moore）的观点，所有有罪的作恶者都有责任让自己遭受痛苦。当惩罚施加这种痛苦时，就实现了报复正义，这正是刑事惩罚的合理性所在（摩尔，1997 年，70-71 页）。摩尔认为有罪作恶者的痛苦本质上是好的。在另一种观点中，痛苦总是本质上是坏的。然而，我们必须接受，在某些情况下，不是所有的痛苦都能避免。有时我们必须在让作恶者现在受苦和让其他人以后受作恶者伤害之间做出选择。只有通过施加前者，我们才能防范后者。惩罚作恶者出于这种保护性原因可能看起来像是将他们视为单纯的手段。但这未必如此。塔德罗斯（Tadros）认为，一些作恶者有责任以牺牲自己一些伤害来保护他人。当惩罚通过阻止未来的错误来保护他人时，我们可以理直气壮地要求对这些作恶者施加这种代价的惩罚。由于受到惩罚的人只是在履行自己的职责，我们可以合理地声称他们并没有被视为单纯的手段（塔德罗斯，2011 年；2016 年）。尽管摩尔和塔德罗斯在许多方面存在分歧，但他们的观点也有一些共同之处。两者都声称，作为原则问题，任何人都可能施加惩罚来履行作恶者的次要责任。他们所诉诸以正当化惩罚的价值是客观的：既不是关系性的，也不是本质上公共的（摩尔，2009 年，42 页；塔德罗斯，2011 年，293 页）。

像在前几段中概述的刑法的一般正当化面临许多批评。一个反对意见认为它们过于扩张：许多道德上的错误行为——甚至许多导致次要责任遭受或保护的行为——并不是刑法的事务。因为由于懒惰而未帮助朋友搬家是一种有罪的错误。但由于这种失败是私人事务——应由朋友们自行解决——所以没有理由让立法者将这种错误定为刑事犯罪（达夫，2014 年；胡萨克，2014 年，215-216 页）。当朋友们都是另一个国家的公民，而失败发生在另一个司法管辖区时，更没有理由将其定为刑事犯罪（达夫，2016 年）。只有在立法者有资格时才存在刑事化的理由。仅仅因为一种错误导致上述次要责任并不意味着立法者有权将其定为刑事犯罪。

根据第二个反对意见，对道德错误的关注过于狭隘：许多并非道德错误的行为——也不会产生次要责任——是刑法的事务。根据一个支持这一结论的论点，（几乎）任何有价值的社会制度的稳定存在——无论是金融、教育、家庭、军事还是政治——都取决于广泛遵守其规则。在现实条件下，对违规行为的刑事责任对于稳定是必要的。稳定制度的价值，而不是违反规则的道德错误性，正是创立刑法的正当理由（乔，2016 年）。

第三个反对意见将我们带回到第 1 节末讨论的不对称性。许多刑事司法所采取的权力和权限都被私人所禁止。显而易见的是，通常不允许私人使用武力惩罚他人犯罪。很少有人认为这种情况应该改变。私刑应该继续被视为犯罪。如果证明刑法存在的价值基本上是公共的，我们似乎可以很容易解释这一事实：私人在原则上无法实现证明刑法存在的价值，因此不应该被允许进行惩罚。如果这些价值并非基本上是公共的，情况就会更加困难。肯定会有一些情况，私人最适合履行 D 的次要职责——在这些情况下，国家不会惩罚 D，但我们想象中的模拟法庭会对 D 处以相应金额的罚款。那些认为刑法的一般正当化基于非个人价值的人，似乎无法解释为什么模拟法庭不能要求支付这笔钱（Thorburn 2011a，92-93）。

让我们先来看第三个反对意见。如果非个人价值证明了刑法的存在，我们有理由选择能够最有效实现这些价值的法律规则。如果一组权限和权力能够以较低的成本实现更多的价值，那么在其他条件相等的情况下，我们应该选择这组规则。现在比较两组规则。一组规则允许国家官员和私人一样使用武力惩罚罪犯。另一组规则则不授予前者所获得的权限给后者。我们有充分理由认为第一组规则会带来重大成本。私人很可能会犯更多关于谁犯罪以及犯罪应该受到多少惩罚的错误。不同的私人惩罚者不太可能对处于类似位置的罪犯施加类似数量的惩罚。由于他们的行为不容易接受公众监督，私人不容易被迫出于正确的原因进行惩罚——为了实现正义而不是为了报复、复仇或最大化利润（Moore 2009a，42；Edwards 即将发表）。避免这些成本是选择第二组规则的一个强有力的理由。当然，这组规则阻止了我们想象中的模拟法庭强加相应的惩罚。但可以认为这一好处超过了前述成本。如果是这样，那些诉诸于非个人价值来证明刑法的人可以解释为什么模拟法庭不允许强迫我们交出钱财。

根据第二个反对意见，刑法存在的正当理由在于其在稳定有价值的制度方面的作用。然而，请注意，如果违反有价值制度的规则会导致其不稳定，我们通常有道德责任遵守该制度的规则。通过阻止这些错误，并追究责任人的责任，我们稳定了这些制度。因此，一个关注道德错误的一般正当化和一个关注制度稳定的正当化之间的对比，结果证明是一个虚假的对比（Tadros 2016，135）。这些观察有助于提出一个更一般的观点。我们可以接受刑法是一个适当用来支持金融、教育、家庭、军事和政治制度的工具。我们也可以接受它不是任何旧的工具——刑法是“一个伟大的道德机器，给其产品打上耻辱的印记，在一个端进入的人作为‘嫌疑人’，在另一端作为被判定的囚犯出来”（Feinberg 1987，155）。正是因为刑法是这种特殊类型的工具——一个“道德上负担沉重的大锤”（Simester 和 von Hirsch 2011，10）——它的一般正当化很可能是在防止和回应道德错误方面找到的（参见 Tadros 2016，68-70）。

如果这种一般性的正当化并不太严格，那么它是否过于扩张呢？这是上面提出的三个异议中的第一个。让我们承认，一些道德错误并不是刑法的事务。我们无需推断刑法不关心道德错误。我们只需要接受有关刑事化的事实，这些事实赋予立法者一项责任，即不将某些道德错误定为刑事犯罪。有许多这样的事实，它们的力量取决于错误的性质（Simester 和 von Hirsch 2011 年，189-211 页；Moore 2014 年）。在某些情况下，将一个错误定为刑事犯罪将不可避免地导致选择性执法，引发对基于歧视性原因做出选择的担忧。在其他情况下，执法将需要对隐私进行严重侵犯，并要求法律在冲突中选择一方，而这些冲突最好由当事人自行解决。自由选择不做错误，并且出于正确的原因做出这种选择通常是有价值的，而不是因为被迫：将一个错误定为刑事犯罪可能导致这种价值从世界中消失。这几乎肯定会将稀缺资源从其他有价值的优先事项转移。而且，通常有理由认为刑事化不会导致世界上的错误行为减少。犯罪行为可能会被推到地下，而不是变得更少。惩罚机构可能会隐藏虐待和受害。前罪犯可能会因为生活前景减少而被逼向犯罪。当这些理由产生不将错误定为刑事犯罪的责任时，相关行为不属于刑法的事务。这里没有任何理由怀疑刑法的一般正当化在于防止并追究道德错误。

刑法的限制

没有人否认有些事情不应该定为刑事犯罪。不太清楚的是我们如何确定这些事情是什么。一种方法是寻求对可允许刑事化的限制。即使正当化刑法的价值有利于刑事犯罪，我们这样做的理由可能会被反对的理由击败。限制确定了后者总是获胜的条件。例如，考虑错误性约束：

(W)

只有在 ϕing 是道德上错误的行为时，才可以将 ϕing 定为犯罪行为。

像(W)这样的原则为我们提供了一条我们可以在没有参考（至少某些）道德重要细节的情况下划定的界线。超出这条界线的行为可能无论如何都不应该被定为犯罪。想象一下，我们正在考虑是否将持有枪支定为犯罪行为。这样做将阻止许多无法以其他方式阻止的有害行为。这是一个强有力的道德理由来定罪。但是，如果(W)是正确的，并且持有枪支并不是道德上错误的，那么这个强有力的理由对我们面临的决定是无关紧要的。我们不被允许定罪，无论定罪会防止多少伤害。

一些人怀疑所有所谓对犯罪化的限制都失败了（Duff 等人 2014 年，44-52 页；Tadros 2016 年，91-107 页）。这并不是说什么都可以。相反，我们不能像（W）所画的那样的界线来确定什么是可以犯罪化的。要追踪刑法的界限，我们必须进行更复杂的规范性练习：我们必须考虑所有提议的刑法中具有道德重要性的细节-在我们的讨论中给予这些细节应有的重视-从而确定每个提议是否应该被通过。刑法的界限不能在这种练习之前确定。相反，它们是由此确定的。

大多数关注的约束是所谓的伤害原则。现在广泛认识到并不存在单一的这种原则。相反，有许多伤害原则（Tadros 2011a；Tomlin 2014b；Edwards 2014）。一个重要的区别是有害行为原则（HCP）和预防伤害原则（HPP）之间的区别：

（HCP）

只有在 ϕing 是有害行为或不合理地冒险造成危害时，才可以将其定为犯罪行为。

(HPP)

只有在犯罪化 ϕing 是为了预防危害且犯罪化所造成的危害不超过所预防的危害时，才可以将其定为犯罪行为。

这些原则有着非常不同的含义。某种行为有害，或者不合理地冒着危害，这并不意味着我们通过将其定为刑事犯罪就能预防相应数量的危害。相反，我们可能只能通过定为刑事犯罪那些无害的行为，以及不会不合理地冒险危害的行为来预防危害。

要理解第一点，考虑药物的使用。将使用定为刑事犯罪可能会使药物成为禁果，更具吸引力，使潜在消费者更感兴趣，并将生产交给犯罪团伙，使消费变得更加有害。用户可能不愿意寻求医疗治疗，因为担心暴露自己的犯罪行为，可能最终会因此留下犯罪记录，导致社会排斥，并损害他们未来多年的就业前景（联合国 2015 年）。如果刑事化确实产生这些影响，那么它所造成的危害远远超出了任何预防的危害。即使（HCP）得到满足，（HPP）也没有得到满足。

要理解第二点，考虑拥有枪支。拥有枪支本身并不有害。许多人拥有枪支而不会不合理地冒险危害。如果一个人支持（HCP），那么他必须要么削弱自己选择的原则，要么接受枪支拥有不能被定为刑事犯罪的事实。如果一个人支持（HPP），情况就不同了。重要的不是每个拥有枪支的实例的影响，而是定为刑事犯罪所有这些实例的影响：如果定为刑事犯罪的拥有将预防那些本来不会被预防的危害，并且以不成比例的代价做到这一点，那么一些拥有者安全地拥有枪支的事实就无关紧要。无论（HCP）是否得到满足，（HPP）都得到了满足。

像（W）、（HCP）和（HPP）这样的约束需要澄清。要应用（W），我们需要知道什么使某事在道德上是错误的。很可能，只有在有决定性理由不 ϕ 时，ϕ 才是道德上错误的。但虽然这是必要的，但可能还不足够。我有决定性理由不带伞出门。但这样做似乎并不道德上错误（Tadros 2016, 11–46）。无论正确的标准是什么，我们必须问立法者如何应用它。立法者是否应该询问大多数社会成员是否认为 ϕ 是道德上错误的——这是一种传统道德问题——还是他们应该问成员们是否理想地相信这一点——这是一种批判性道德问题（Hart 1963; Devlin 1965）？我们还必须问任何道德上错误的行为是否都可以。一些错误的行为也侵犯了权利，使得犯下这些行为的人伤害了他人。有一种观点认为，只有当 ϕing 符合这一额外测试时，才可以将 ϕing 定为犯罪行为（Feinberg 1984; Stewart 2010）。

有些犯罪是 mala in se——它们犯罪行为在道德上是错误的，与法律无关。大多数犯罪是 mala prohibita——它们犯罪行为，在道德上如果是错误的，部分原因是因为它是违法的。（W）是否与 mala prohibita 的存在相容？这取决于法律变化能够产生道德变化的程度。交通规则是典型案例。除了法律，危险驾驶在道德上是错误的。这种行为是 malum in se。我们应该如何遵守这种道德规范并不总是明显的。为了帮助，法律制定了规则，告诉我们应该在哪一侧驾驶，何时停车，以及我们可以开多快。想象我们遵守这些规则。这样做，我们比原本更安全地驾驶：我们更好地遵守了禁止危险驾驶的道德规范。有一种提议是，违反具有这种效果的法律规范是道德上错误的：这有助于我们更好地遵守独立于法律存在的道德规范（Gardner 2011, 19–21）。这种 mala prohibita 将与（W）相容。当然，事情并不那么简单。即使法律一般上提高了我们的道德遵守，也可能存在例外情况，在这些情况下，我们可以违反交通规则而不会造成任何危险，或者违反规则有助于保持每个人的安全。也可能有一些人，即使一般化并不成立，他们的专业知识使他们能够系统性地违反法律规范，而不会造成比我们其他人造成的风险更大的风险。是否可以解释为什么这些违规行为仍然是道德上错误的？如果不能，（W）意味着即使是道德上有益的 mala prohibita——比如交通规则——最终也必须从刑法中移除（Husak 2008, 103–119; Simester and von Hirsch 2011, 24–29; Wellman 2013）。

应用（HCP）和（HPP）需要对伤害的概念有所了解。大多数观点是比较性的：如果某个事件使我们相对于某个基准变得更糟，那么我们就受到了伤害。一个挑战是确定相关的基准。如果事情发生不同，我们比原本更糟了，我们就受到了伤害吗？如果是这样，不同在哪里？如果我们比之前更糟了，我们就受到了伤害吗？或者我们应该关注的不是我们原本或本应处于的位置，而是我们在道德上应该处于的位置（Holtug 2002; Tadros 2016, 187–200）？第二个挑战是确定我们必须变得更糟的方式。我们对这个问题的回答越广泛，伤害原则就越有可能崩溃为它们所谓的对手。有人说当我们的利益受挫时我们受到了伤害（Feinberg 1984, 31–64）。但认为我们有利益避免恶心、烦恼和沮丧是合理的。许多人对他们认为是道德错误感到恶心、烦恼或沮丧。根据基于利益的观点，他们也受到了伤害。任何使用这种伤害概念的伤害原则因此威胁允许对许多传统不道德行为进行刑事化（Devlin 1965）。一个更狭窄的观点认为只有当我们的未来前景受到削弱时我们才受到伤害，因为我们被剥夺了有价值的能力或机会（Raz 1986, 413–414; Gardner 2007, 3–4; Simester and von Hirsch 2011, 36–37）。恶心、烦恼和冒犯不一定——通常也不会——产生这种影响。因此它们不一定是——通常也不是——有害的。但正如失明的疼痛也不一定会减少一个人的生活前景，可以说这种观点只有通过不包括的代价才能避免崩溃（Tadros 2016, 179–180）。

无论我们对伤害持何种观点，我们还必须决定给定伤害原则的目的是否所有伤害都计算在内。人们有时会伤害自己，有时会受到自然事件的伤害，有时会达成共识造成伤害。请记住，如果我们支持（HPP），我们必须决定刑事化预防的伤害是否与其造成的伤害成比例。我们能否将所有上述伤害纳入我们的计算？或者我们只能包括未经同意对他人造成的伤害（Mill 1859; Dworkin 1972; Feinberg 1986; Coons and Weber 2013）？有人指出，无论立法者的目的是什么，大多数刑事法律都会阻止一些非自愿的伤害（Feinberg 1986, 138–142; Tadros 2016, 103）。不管怎样，我们是否考虑其他伤害仍然很重要：如果天平本来会指向反对刑事化，给更广泛范围的伤害以重要性可能会决定性地倾向于支持它。

除了询问约束如何可能被澄清之外，我们还必须问如何可能被辩护。一种辩护类型是从我们的理想理论中进行的。理想理论包括一个关于影响我们应该如何行动的价值的说明，以及这些价值之间的优先关系（Hamlin and Stemplowska 2012）。要看到这样的理论如何产生约束，考虑（W）。支持该原则的一个论点是信念论的论证（Simester and von Hirsch 2011, 19–20）：

(1)

将 D 定罪为 ϕ 是在谴责 D 因为已经 ϕ 过；

(2)

因为已经 ϕ 过而谴责 D 是在传达 D 的 ϕ 是道德上错误的；

(3)

发送关于 D 行为道德地位的虚假信息是道德诽谤；

不得将不道德的行为定为犯罪。

第二个论点是惩罚论（Husak 2008, 92–103）：

A second argument is the argument from punishment (Husak 2008, 92–103):

(1)

对 D 进行刑事惩罚是有意伤害 D，并使 D 暴露于社会污名之中；

(2)

我们有权不被故意伤害，使我们暴露于这种污名之中；

(3)

只有在我们因不当行为受到惩罚时，这种权利才会被允许侵犯；

∴(4)

刑法不应该将不具有道德错误的行为定为犯罪。

对这些论点的一个回应是，刑法并不总是在谴责或污名化。另一个回应是，这些论点依赖于无法维持的优先权主张。从信念的论点依赖于我们接受道德诽谤是不可辩护的。从惩罚的论点依赖于我们接受那些没有行为错误的人有绝对权利不受惩罚。这些主张可能过于强硬。为了检验第二个，再次考虑一下持有枪支的情况。想象一下，我们将持有枪支定为犯罪，并且我们有充分的理由认为这样可以拯救许多生命。D 安全地持有一把枪，因为 D 喜欢它挂在墙上的样子。我们可以承认，如果 D 的行为会对他人造成伤害，或者阻止国家拯救他人的生命，那么 D 的行为就是错误的。但是由于 D 的持有是安全的，而且事实上国家已经将持有定为犯罪，这两种情况都不成立。如果国家惩罚 D，会侵犯 D 的权利吗？认为不会是合理的。D 本来可以很容易地不持有这把枪。如果国家不惩罚像 D 这样的安全持有者，更多的人可能会错误地认为这样是安全的而持有枪支。这可能导致一些生命的丧失。不惩罚安全持有者可能会产生这种效果的事实是一个很好的理由，认为安全持有者如果受到惩罚，他们没有有效的抱怨。这是一个很好的理由，认为有时候可以惩罚道德上无辜的人。如果可以的话，惩罚的论点的前提(3)是错误的(Tadros 2016, 329–333)。

现在考虑（HPP）。我们可以想象一个世界，在这个世界中，我们可以打开一个开关，向 D 的大脑发送一个电子信号，其唯一效果是 D 不会做错事。无论人们如何看待这种预防手段，当我们利用刑法时，这并不是我们使用的手段。在没有完美遵从的情况下，刑法通过公开指控、谴责人们为恶人，并对他们进行惩罚来阻止错误行为。即使指控没有结果，公开指控往往会留下影响。惩罚本质上是有害的。D 的家人和朋友的生活成为了 D 前景减少的牺牲品。一些人声称，我们只有在这种情况下才能证明造成这种伤害是正当的，即当国家造成伤害时，只有这是一种必要和相称的手段来防止人们受到伤害时，我们才能证明造成这种伤害是正当的。因此，在不满足这个条件时，刑事化是不允许的。因此（HPP）（Raz 1986, 418–420; Edwards 2014, 259–262）。

有人可能会回答，正当惩罚内在的伤害是我们没有理由不施加的伤害。撇开这一点，伤害是否优先于其他价值并不明显。上述对于（HPP）的论证似乎依赖于这一主张。但有一种既严重又无害的不端行为。想象一下，D 侵犯了失去知觉的 V 的身体完整性或性自主权，但这从未被发现，也没有进一步的影响（Gardner and Shute 2000; Ripstein 2006, 218–229）。可以认为，即使这并不能防止伤害，防止这种错误的价值至少有时能够证明刑事化造成的伤害是正当的（Tadros 2016, 106–107）。

约束的第二种辩护来自于非理想理论内部：来自于我们对于当一些人不会按照应该行事时应该做什么的描述。有人可能会说，所有刑法理论都是非理想理论的一部分——我们有理由拥有刑法，正是因为人们会（否则）做错事。不管怎样。除了那些（否则）会犯罪的易犯错误的代理人外，还有那些制定、应用和执行刑法的易犯错误的代理人。任何非理想理论也必须考虑到后者可能犯的错误。有些是应用和执行的错误——警察逮捕、检察官起诉和法院惩罚无辜者时犯的错误。对于当前目的而言，更重要的是制定罪行时立法者可能犯的错误。这些错误之所以重要在于以下原因。规范性规范通常是基于它们防止/减轻在没有它们的情况下会犯的错误而被证明是正当的（Schauer 1991, 135–166）。如果遵守，速度限制可以防止一些司机以在孤立情况下是无可挑剔的方式驾驶。但如果速度限制可以防止/减轻司机在没有速度限制的情况下会犯的错误，并且防止/减轻这些错误的代价值得防止一些本来是无可挑剔的驾驶，那么这些限制是正当的。让我们承认，当遵守时，像（W）或（HPP）这样的约束可以防止一些立法者以在孤立情况下是无可挑剔的方式刑事化。如果这些约束可以防止/减轻立法者在没有它们的情况下会犯的错误，并且防止/减轻这些错误的代价值得防止本来是无可挑剔的刑事化，那么这些约束可能是正当的。

许多（HPP）的捍卫者提出的辩护是按照刚才描述的方式进行的。一个错误是低估了与我们自己非常不同的生活中的价值：将成功所需的美德误认为是恶习，并得出这些所谓的恶习应该被压制的结论（Raz 1986，401-407；Gardner 2007，118-120）。第二个错误是低估了宽容的价值。这个价值包括为生活实验腾出空间，这些实验有助于通过让人们接触不熟悉的事物来消除偏见，并通过让人们接触他们不同意的事物来帮助人们发展审慎的能力（Mill 1859；Brink 2013）。第三个错误是低估了自己的政策对生活在非常不同环境中的人造成的伤害（Green 2013b，202）。如果刑事化毒品使用的主要影响在富裕人士回避的社区中感受到，那么立法者很容易看不到刑事化对造成的伤害量的盲点。犯下这些错误的立法者会受到诱惑，制定的刑法远非完美——旨在压制被忽视价值的活动，比设计者预期的造成更多伤害。（HPP）的理由在于它阻止了这种诱惑。遵循它的人必须容忍行为，无论他们认为这种行为是多么令人反感或不道德，除非他们能证明刑事化是防止伤害的必要和成比例手段。

当讨论提出的刑事法律时，基于伤害的论点如今是无处不在的。有些人认为这表明（HPP）根本没有约束力（Harcourt 1999）。但那些只是口头上表示支持原则的人不受其约束并不奇怪。前一段的论点是应该遵循（HPP）的论点。遵循这一原则是认真对待需要经验性证据支持的需要——这些证据必须表明某项法律是必要的，以防止相应数量的伤害。一个更好的反对意见是错误的论点是不完整的。如果立法者认为自己不受（HPP）约束，错误会有多普遍？遵循（HPP）的好处——避免错误——是否值得代价——否则完美的刑法？是否有其他规则可以以比（HPP）更低的成本带来这些好处？我们需要回答所有这些问题，以及更多问题，才能知道非理想理论内部的论点是否支持（HPP）。

已经提出了刑法的许多其他可能的约束（Dan-Cohen 2002，150-171；Ripstein 2006）。正如前面提到的，有些人对所有这类原则持怀疑态度。他们认为，要确定刑法的限制，我们必须参考一个“更加混乱的考虑集”，其中没有一个给我们提供像（一组）约束那样简单的东西：刑法限制的结果将比其竞争对手更“混乱”；但这是“我们生活的混乱世界所需要的”（Duff 等人 2014，51-52）。对这种怀疑的正确回应仍然不清楚。一个可能性是确实可以找到一个可辩护的一般性原则。问题是这个原则在哪里，以及如何抵御上面概述的反对意见。第二个可能性是我们需要“混乱”的理论。如果是这样，我们必须问这个理论应该采取什么形式，以及那些构建它的人的抱负应该有多高。我们需要知道在理论层面上可以对我们面临的“混乱考虑集”施加多少秩序（有关一个答案，请参见 Tadros 2016，159-172）。随着许多司法管辖区刑法范围以令人眼花缭乱的速度扩大，这些仍然是今天刑法哲学家面临的最紧迫问题。

5. 刑事责任

想象一下，D 未经 V 同意就占据了 V 的财产。D 是否对这种行为承担刑事责任？未必。在英国法律中，只有当 D 表现出不诚实，并且意图永久剥夺 V 的财产时，D 才会犯下盗窃罪。盗窃是许多犯罪行为之一，其实施取决于一个人的心态。需要特定心态的犯罪行为要素被称为主观方面要素。其他要素被称为客观方面要素。

有人声称，如果 D 满足了犯罪行为的所有要素——如果 D 以主观方面要素实施了客观方面要素——这就足以使 D 承担刑事责任，但不足以使 D 承担刑事责任。在这里，责任被理解为可问责性（Duff 2007, 19–36）。虽然我们对犯罪行为向法院负责，但我们可以通过提供令人满意的答案形式的辩护来避免责任。这种刑事责任的解释——称之为可问责性解释——依赖于我们将要回到的犯罪行为和辩护之间的区别。支持可问责性解释的一个论点涉及刑事程序和证据规则。为了获得定罪，检方必须证明 D 犯下了犯罪行为，超出了合理怀疑的范围。在没有这样的证据的情况下，D 可以安全地保持沉默。如果检方证明了他们的案件，D 有强烈的务实理由证明自己的辩护：没有辩护，D 将被定罪和惩罚。这一规则的最佳解释是，犯罪行为产生了一种否则不存在的回答义务。这一义务解释了为什么当我们有充分理由相信 D 是犯罪嫌疑人时，我们会给予 D 额外的理性压力在法庭上解释自己。

有人认为，仔细检查后，我们的程序规则和证据未能支持问责理论，并有助于削弱它。这些规则告诉检察官要考虑 D 犯罪的证据以及 D 没有辩护的证据。如果有强有力的证据表明 D 是出于自卫而杀人，D 就不应该被起诉。这在这里很重要，原因如下。当检察官决定是否起诉时，他们在决定是否应该让 D 为自己的行为负责。检察官不应该起诉如果 D 明显是出于自卫而杀人，这表明那些有辩护的人在法庭上不需要负责。这表明我们应该向刑事法庭提供的不是犯罪行为的解释，而是犯罪行为的解释，这些犯罪行为不符合可用的辩护。显然，我们对犯罪行为承担刑事责任。如果责任是问责，我们对犯罪行为负有责任，那么刑事责任的条件和刑事责任的条件是一样的。如上所述的问责理论因此失败了（Duarte d’Almeida 2015, 239–267）。

5.1 犯罪心理

无论如何，D 犯罪的条件都是刑事责任的条件。这些条件应该是什么？对犯罪心理原则（MR）进行了大量讨论：

(MR)

只有在故意的要素部分构成 ϕing 时，D 才应对 ϕing 负刑事责任。

标准的故意要求包括故意和过失。典型情况下，如果且仅如果 X 是我们行动的原因之一，我们就会打算 X：如果且仅如果我们的行动是为了实现 X。如果我们对 X 不负责任，那么我们只有在(i)意识到存在 X 的风险，以及(ii)我们意识到的风险是不合理的情况下才会对 X 不负责。

刑事责任是否应该要求有过错意识，以及应该要求什么过错意识，都取决于我们接受（MR）的理由。也许最熟悉的辩护是诉诸有罪原则（C）：

（C）

只有当 D 对于自己的行为 ϕ 有过错时，D 才应该对 ϕ 的行为承担刑事责任。

在这里使用的“过失”一词是一个道德概念。它与道德过错或道德责任等同。即使故意杀人有时也会被原谅，故意杀人并不足以构成过失。但这可能是必要的——过失可能预设至少某种程度的故意（Simester 2013; cf. Gardner 2007, 227–232）。如果是这样，辩论就转向我们是否应该接受（C）。对这一原则的担忧之一是其普遍性。刑事责任的后果并不总是特别繁重。没有过失要求的责任的好处可能尤为重要。举一个例子，想想规范管理公司活动并保护公众健康与安全的法规。使违反这些规定成为刑事犯罪，并处以高额罚款，可能不会像监禁个人那样具有破坏性效果。放弃过失要求可能增加法律的威慑效果，使违规者更难逃脱定罪。是否（C）是正确的取决于这些效果是否能够证明，假设下，保护许多人的健康与安全可以证明在没有过失的情况下施加刑事责任是合理的。

当然，（C）可能有例外，并不意味着（C）通常是正确的。我之前提到，当（C）适用时，它意味着（MR）。（C）需要多少故意是另一个问题。以危险驾驶致死罪为例。犯罪的行为要素需要两个条件：D 的驾驶必须存在我们合理期望合格驾驶员避免的缺陷，并且这些缺陷必须导致另一个人的死亡。有人认为（C）要求两个故意要素：D 必须意识到使她的驾驶危险的缺陷，并且她必须意识到这些缺陷可能导致死亡。认为每个行为要素都应有相应的故意要素的观念被称为对应原则（Ashworth 2008）。（C）是否实际上支持该原则是一个有争议的问题。有时造成某种有害后果的风险（如死亡）有助于使某个行为（如危险驾驶）成为不当行为。在这些情况下，我们对行为和后果风险的评估之间存在内在联系。有人声称，在这种内在联系存在的情况下，D 意识到自己从事不当行为就表明她对有害后果负有过失。如果这是正确的，D 在发生时无需对该后果有任何故意，也可以因此负有过失：对应原则不能从（C）中推导出来（Simester 2005, 44–46; Duff 2005, 143–147）。

对（MR）的第二个辩护是依据法治（RL）：

(RL)

法律应当使适用对象能够运用其规范来指导其行为。

符合（RL）是一个程度问题。但刑法对此特别高的符合度。其中一个原因是刑法赋予控告人的特殊权力。另一个原因是有罪判决对被告生活造成的伤害。加德纳清楚地阐明了（RL）和（MR）之间的联系。

根据所谓的法治理想，我们即将犯罪的人应该清楚地意识到我们即将要做的事情是错误的。刑法不应该让我们措手不及。当然，为了避免意外袭击，我们都需要知道法律对我们的要求。因此，刑法应该清晰、公开、一致、稳定和前瞻性。然而，即使所有这些都不足以确保我们即将违反刑法的人清楚地意识到我们即将违反它。因为我们可能知道法律，但却不了解我们即将要做的事情可能构成违法行为。这是因为我们经常不知道我们即将要执行的行动。我开玩笑说了一句话，（惊讶！）冒犯了我的一个客人。我打开烤箱，（惊讶！）导致所有保险丝跳闸。有意思的是，这些行为——自我惊讶的行为——不应该构成犯罪行为（加德纳，2005 年，69-70 页）。

如果 D 必须意识到她的行为的某些方面使其对刑法感兴趣，她就不太可能被禁止这些行为的刑事犯罪所伏击。这种方式，故意要求有助于通过增加我们的能力来避免刑事定罪和惩罚，从而增加我们的个人自治权。因此（RL）支持（MR）。它是否也支持对应原则？这一点不太清楚。一种观点认为，D 意识到使她的驾驶危险的事实使 D 无权抱怨她被控告对 V 的死亡（至少在该责任得到充分宣传的情况下）。另一种观点认为，D 的自治权不仅有利于帮助 D 预见刑事责任，还有利于帮助 D 预见其法律后果，以便 D 可以决定是否值得承担这些后果的代价（哈特，1968 年，47 页；阿什沃斯，2008 年）。如果 D 没有意识到 ϕing 可能导致死亡，那么 D 也没有意识到 ϕing 可能导致她遭受为此规定的额外惩罚。如果刑法坚持 D 意识到风险的要求——如果坚持行为和故意之间的对应关系，D 更有可能将这些信息纳入决策过程中。

（MR）的第三个论点是对自由的呼吁（西默斯特和陈，2011 年，393-395 页）。考虑一种禁止损害他人财产的罪行。如果故意是故意的要求，D 可以自由地知 ingly 冒险 V 的财产。如果故意要求意识，D 可以自由地将 V 的财产置于危险之中，而不考虑风险。如果根本没有故意，无论多么小心，D 都无法避免造成财产损坏。这些例子有助于显示故意要求影响了 D 可以合法选择的范围。显然，我们应该关心将选项从桌面上拿走的程度取决于这些选项的价值。这使得故意的保护作用在刑事责任超出典型错误案例的情况下尤为重要。考虑共谋法。在什么条件下，S 应该对参与 P 所犯错误负刑事责任？想象一下，只要 S 意识到 P 可能行为不当就足够了。那么，任何出售易于被滥用的商品的人都有可能被客户转变为罪犯。店主必须冒险或关闭他们的店铺。更狭窄的故意要求使他们既能继续经营，又能确保他们始终站在法律的正确一边（西默斯特，2006 年，591-592 页）。

值得总结这一部分的内容，回到最初提出的两个问题：(i) 刑事责任是否需要有罪意？(ii) 应该要求什么样的罪意？问题(i)经常在严格责任的范畴下讨论。文献区分了责任可以是严格的各种意义(Duff 2005; Gardner 2005, 68–69; Simester 2005, 22–23)。如果我们可以做某事而不为此负责，那么 ϕing 的刑事责任在实质上是严格的。如果 ϕing 缺乏罪意要素，那么在形式上是严格的。这第二类本身可以进一步细分。当没有任何罪意要素时，责任在形式上是严格的。当至少一个行为要素没有相应的罪意要素时，责任在形式上是弱严格的。如果(C)是一个合理的原则，刑事责任不应该在实质上是严格的。如果(MR)是合理的，那么在形式上是强严格的刑事责任不应该存在。如果对应原则是合理的，那么在形式上是弱严格的责任也不应该存在。

至此关于问题(i)就说到这里。那么问题(ii)呢？上面的讨论假设罪意至少需要意识。但是刑事责任有时并不取决于 D 注意到了什么，而是取决于 D 未能注意到的事情——取决于会让一个合理人放弃 D 所做的事情的情况。正是在这种情况下，D 的行为是疏忽的。一些作家声称疏忽在刑法中没有立足之地。如果(C)是合理的，而有罪性需要意识，那么刑事责任至少应该要求至少是鲁莽的。其他人持不同观点。他们声称当我们由于傲慢或漠不关心等恶习而对风险毫无察觉时，这使我们对承担这些风险负有过失。因此(C)与刑法中至少某些疏忽责任的情况是相容的(Hart 1968, 136–157; Simester 2000, Alexander and Ferzan 2009, 69–85; Moore and Hurd 2011)。

5.2 行为要素

无论是否认为犯罪责任需要有故意，很少有人声称仅凭此即可。普遍的观念是我们不应该容忍思想犯罪，这导致大多数作家声称每一项犯罪行为都应该有一个行为要素。典型情况下，只有当 D 以导致某种结果的方式行事，比如死亡、财产损害或恐惧暴力时，才满足这一要素。当然，这个典范也有许多例外。除了未遂犯罪，如企图或共谋，大多数刑法体系都包括对一些不作为的责任。想象一下，D 看到 V 在浅水塘中溺水，选择什么都不做。D 和 V 之间没有先前的联系。如果这个池塘在伦敦，D 不犯罪。把这个情节移到巴黎，我们就有了一起犯罪。正如这个例子所暗示的，学者和法律体系对刑法应该强加的积极义务仍然存在分歧（Alexander 2002; Ashworth 2015）。

除了例外情况，我们典范的基本要素都可以有不同解释。比如，考虑因果关系的必要性。D 是否导致 V 的死亡是一个物理事实，即像休谟所说的，宇宙的一部分吗？或者说，至少在刑法领域，因果关系的规则是道德判断关于责任公平归属的下游结果？也许真相在两者之间？（Hart and Honoré 1959; Moore 2009b; Simester 2017）。许多人的刑事责任以及他们面临的惩罚取决于我们对这些问题的回答。

学术界关于因果关系和不作为的辩论在很大程度上默认了我们的典范。然而，一些作家持更激进的观点：他们支持我们对刑事责任思考的典范转变。一群激进分子关注结果。想象一下，D 向 V 开枪，意图致死。在任何一个刑法体系中，这都是一次未遂。激进分子声称接下来发生的事情不应该有任何影响：无论 V 是否被杀，D 都应该被判犯有同样的罪行。简而言之，刑事责任应该对我们所做的事情的结果不敏感（Ashworth 1993; Alexander and Ferzan 2009, 171–196）。再次考虑我之前所说的（C）：

(C)

只有当 D 对 ϕ 的行为有过错时，D 才应该对 ϕ 的行为承担刑事责任。

如果这个原则是正确的，我们可以提出以下论点：

(1)

我们只对我们所控制的事情负责；

(2)

总有一些因素影响我们行动的结果，而这些因素我们无法控制；

∴(3)

我们不应对结果承担刑事责任。

这一论点依赖于以下被忽略的前提：

（2′）

只有当没有我们无法控制的因素影响 X 时，我们才控制 X。

只有当（2'）为真时，我们才永远无法控制结果。遗憾的是，（2'）有令人难以接受的含义。无法控制的因素不仅影响我们是否成功，还影响我们是否尝试，我们做出的选择，以及影响我们选择的性格特征。（2'）意味着我们对这些事情——我们的成功、我们的努力、我们的选择或我们的性格——从来不应负责。如果像大多数人认为的那样，我们有时应对我们所做的事情负责，那么（2'）必须是错误的。我们可以补充说，（3）严重低估了上述论证的结论。当与（C）结合使用时，该论证并不意味着我们不应对结果承担刑事责任。它意味着任何人都不应该对任何事情承担刑事责任。

我们可以尝试通过修订我们对控制的解释来挽救（1）-（3）的论证。

我们控制 X，如果我们有合理的机会阻止 X 或导致 X 发生。

这个修订避免了 (2′) 的令人不快的含义。但它也使得从 (1) - (3) 的论证无效。如果 (2′′) 描述了对控制的正确解释，那么我们有时确实可以控制结果。想象 D 拿着一把上膛的枪对着 V 的头扣动扳机。D 有一个合理的机会 - 实际上是一个极高的机会 - 杀死 V。根据这种控制的解释，(1) 和 (2) 不支持 (3)：它们没有给我们理由接受我们对结果从未承担刑事责任 (Moore 2009, 24-26)。

This revision avoids the unpalatable implications of (2′). But it also renders the argument from (1)–(3) invalid. If (2′′) states the correct account of control, we do sometimes have control over outcomes. Imagine D holds a loaded gun to V’s head and pulls the trigger. D has a reasonable chance—indeed, an extremely high chance—of killing V. On this account of control, (1) and (2) do not support (3): they give us no reason to accept that we are never criminally responsible for outcomes (Moore 2009, 24–26).

5.3 辩护

我们已经看到，对于一些人来说，我们因犯罪行为而承担刑事责任，因犯罪行为而承担刑事责任。这种区别依赖于进一步区分犯罪和辩护之间的区别：犯罪是由那些满足犯罪的所有要素，但未满足任何可用辩护的要素的人所犯的。

对犯罪/辩护区别的一个解释是程序性的。如果定罪是法院的法律正确裁决，那么必须证明犯罪要素。因此，如果缺乏同意是犯罪要素——正如在英格兰和威尔士由 2003 年《性犯罪法》创制的犯罪中一样——必须证明缺乏同意或者 D 必须被无罪释放。辩护要素不需要证明，比如构成胁迫辩护的要素。为了正确定罪，无需证明 D 没有在胁迫下行事。只要没有证据表明 D 是在胁迫下行事即可。同样，如果同意是辩护要素——正如在英格兰和威尔士由 1861 年《侵害人身法》创制的犯罪中一样。如果 D 打了 V 并被指控犯有造成实际身体伤害的袭击罪，法院无需确信 V 没有同意。如果同意问题从未被提出，法院仍然可以正确定罪。简而言之，必须证明 D 满足每个犯罪要素。D 是否满足每个辩护要素可能仍然不确定。在这种程序性区别中，根据所考虑的观点，犯罪/辩护区别就在于（Duarte d’Almeida 2015）。

最后一个主张被那些认为犯罪与辩护区分实质性的人否认。这些作者认为犯罪和辩护受不同的程序规则约束。他们的主张是，犯罪与辩护之间的区别解释了为什么这些规则不同。也许这种观点最为著名的版本如下。犯罪要素单独是必要的，并且共同足够描述一种有普遍理由不应该执行的行为。辩护要素阻止了从存在这种理由到结论 D 应该被定罪的过渡。根据这种观点，我们是否应该认为缺乏同意是性侵犯的犯罪要素，取决于我们是否认为有普遍理由不与他人发生一致同意性行为。如果没有这样的理由，缺乏同意是必要的，以便给我们一个我们有普遍理由不执行的行为。因此，它是性侵犯的犯罪要素。另一方面，如果有普遍理由不发生一致同意性行为，同意应该被正确地视为对性侵犯的辩护（Campbell 1987; Gardner 2007, 144–149）。

除了区分犯罪和辩护之外，许多作者还区分犯罪辩护的类型。最熟悉的区别是正当化和辩解之间的区别。最熟悉的区分解释认为，虽然被正当化的行为者否认有错，被辩解的行为者否认责任或有罪（Austin 1956; Fletcher 1978; Greenawalt 1984; Baron 2005）。这里有两个值得问的问题。熟悉的区别是否值得划分？如果是，熟悉的区分解释是否是正确的划分方式？

有两个理由肯定地回答第一个问题。一个理由涉及（C）。如果法院要发展犯罪辩护，使其轮廓符合有罪性，他们需要知道为什么每种辩护使得那些提出辩护的人不应负有罪责。是否有必要辩护，因为我们有时通过选择两害中的较轻者做正确的事情？或者辩护是否存在是因为行为者有时在极大压力下做出错误选择，因为有时屈服于压力并没有什么可指责的？法院应该如何发展辩护取决于他们如何回答这些问题。这取决于他们是否将辩护看作是正当化还是辩解。

第二个使人熟悉的区分的原因是，刑事审判要求被告负责。从这个观点来看，审判在某种程度上与法律之外的生活连续一致——它们使我们日常的道德实践制度化，即提出指控和回应指控（Gardner 2007, 177–200; Duff, 2010c; 2011; 2013a）。在我们日常生活中被指控有错时，我们大多数人不仅关心是否最终被责备。在我们没有做错事的情况下，我们会努力说服控告我们的人这是事实：对于我们来说，其他人不要在我们生活故事中加入错误很重要，即使我们知道他们最终会得出我们无罪的结论。没有理由认为在刑事法庭中情况不同：被指控犯罪的人应该或者确实只关心摆脱责任。通过保留独立的辩护和辩解辩护，刑法实现了我们以最佳合理方式向我们的控告者和其他人展示自己的利益（Gardner 2007, 133）。

那么，让我们转向我们的第二个问题。辩护是否否认错误？辩解是否否认责任？有人认为这两个问题至少有时应该是否定回答。诚然，那些自卫的人很可能受益于对伤害他人的义务的例外情况。许多人认为，在将 D 置于攻击之下后，V 没有权利要求 D 不对 V 使用必要和相称的武力（McMahan 2005）。但当 D 伤害无辜旁观者时，即使这是防止对其他人造成更大伤害的唯一方法，情况并非如此。V 的权利仍然存在，人们通常认为，但有时会被推翻。因此，D 仍然伤害了 V。当 D 有无法抵抗的理由来犯罪时，这种错误是合理的——这些理由是由 D 阻止的更大伤害所给出的。如果这是正确的，那些辩护的人并不总是否认，有时会承认错误。他们试图为的是这个错误进行辩护（Gardner 2007, 77–82）。

当涉及到辩解时，人们可能认为熟悉的说法更加牢固。承认辩解确实是否认有罪。辩护也是如此。因此，在这里没有什么可以区分这两者。那么，辩解是否否认责任？至少有时候，他们并不否认。诚然，那些辩解精神错乱的人否认他们在行动时有能力回应理由。但其他辩解的情况并非如此。想象一下，T 闯入 D 的房子，威胁要射杀 D，除非 D 射杀 V。如果 D 辩称受到胁迫，D 依赖于这样一个事实，即她对理由做出反应的能力仍然完好：她的辩护是，她为了避免 T 威胁的伤害而犯罪，并且这样做符合我们的合理期望。D 因此肯定而不是否认对一种犯罪行为负责（Gardner 2007, 82–87）。这并不意味着胁迫是一种辩护。V 的生命权击败了 D 拯救自己的理由。D 有辩护是因为我们不指望处于 D 处境的人做得更多——因为我们可以理解为什么拯救自己的生命对 D 来说似乎是一个足够好的理由（Simester 2012, 105）。

这些言论中有两个要点。一个是应该拒绝对辩护/借口区分的熟悉解释。第二个是刑事辩护的二分法分类掩盖了我们有理由做出的区别。一些人通过区分对责任的否认（如精神错乱）和对借口（如胁迫）的区分，以及将二者与对自卫和必要性的辩护（如自卫和必要性）区分开来做出回应。这样理解的借口和辩护都是对责任的主张和对过失的否认。有理由行事的人有未被击败的行动理由。被原谅的人尽管缺乏这样的理由，但仍然符合合理的期望（Gardner 2007, 91–139; Simester 2012, 99–108）。尽管这种三分法分类是一种改进，但一些人认为应该进一步区分（Duff 2007, 263–298; Simester 2012）。刑事辩护的类别有多少（或应该有多少）是未来工作的一个课题。

6. 刑事诉讼和证据

想象一下，有理由相信 D 对于已经 ϕed 负有刑事责任。刑事司法系统的官员可以对这些理由做出何种回应？他们应该做什么，又应该避免做什么？

从法律角度来看，答案取决于刑事诉讼和证据规范。其中一些规范赋予权力和许可，帮助官员构建他们针对 D 的案件。想想拦截和搜查、侵入性监视形式和预审羁押。其他规范规定了法庭可以使用的证据类型。想想传闻、统计证据，或者 D 的不良（或良好）品格证据（Ho 2008; Redmayne 2015）。还有其他规范规定了刑事司法系统的一个方面应该如何应对他人的不端行为。想象一下，针对 D 的证据是非法收集的，或者 D 被诱捕，或者根据检察官为自己设定的指导方针，D 的案件应该被终止。法院应该驳回 D 的案件，即使针对 D 的证据很强有力吗？如果是这样，他们应该基于什么理由这样做？（Ashworth 2000; Duff et al 2007, 225–257）。

我提到的规范在刑法哲学家中有些被忽视。当涉及所谓的无罪推定（PI）时，情况就不同了。最著名的无罪推定（PI）司法表述在 Woolmington v. DPP [1935] UKHL 1 中找到：

在英国刑法的网络中，总是可以看到一根金色的线索……无论指控是什么，审判在哪里，检方必须证明被告的有罪是英格兰普通法的一部分，任何试图削弱它的尝试都不会被接受。

因此，（PI）将刑事审判中的举证责任分配给控告方。许多人补充说，D 的控告者必须达到特别高的证明标准 - 他们必须消除所有合理的怀疑才能获得定罪。尽管这些观点被广泛接受，但它们留下了一系列关于（PI）的范围和基础的进一步问题。以下评论仅涉及其中一些（有关概述，请参见 Lippke 2016）。

一个问题是（PI）是否对超出刑事审判范围的刑事诉讼产生影响。一种观点认为，（PI）只是规范了审判中的举证责任和标准。另一种观点认为，（PI）更具扩展性：它是一种规范，告诉刑事司法官员 - 也许还有我们其他人 - 如何与其他人交往，包括那些涉嫌犯罪的人（Stewart 2014，Duff 2013b）。当然，这种规范对审判时刻有影响。但它的影响不仅延伸到那一时刻之前和之后。它们向后延伸到关于是否逮捕，起诉或拘留涉嫌犯罪的人的决定（Ashworth 2006，249; Duff 2013b，180-185; Stewart 2014，414）。它们向前延伸到关于如何惩罚（Tomlin 2014a）以及关于定罪和惩罚的适当附带后果的决定（Duff 2013b，185-192）。

第二个问题是（PI）是否对实体刑法产生影响。一些作家 - 大多数法院认为不会。他们对（PI）进行纯粹的程序解释（Roberts 2005; Lippke 2016）。然而，有人认为，所有这类解释都是不合理狭窄的（Tadros 2007; 2014; Tomlin 2013）。想象一下，拥有可能对恐怖分子有用的信息，并打算实施恐怖行为是一种犯罪。这类意图通常很难证明。立法者可能会通过将举证责任转移到 D 来回应：他们可能使之成为事实，一旦检方证明拥有，就由 D 来证明没有意图。Woolmington 公式暗示这一举措违反了（PI）。现在想象一个有创造力的立法机关简单地从法律中消除了意图的要求：拥有可能对恐怖分子有用的信息成为犯罪，无论持有者的意图如何。假设检方必须证明修订后的犯罪的每个要素，这一举措使法律符合纯粹程序（PI）。现在大多数作家 - 以及大多数人权条约 - 认为（PI）是一项重要的权利，保护犯罪嫌疑人免受国家侵犯。上述例子表明，纯粹程序解释具有以下含义：提供较少保护的立法者在某种程度上更好地符合这一权利。这不仅令人费解，而且使权利在立法创造力面前变得无力（Tadros 2014）。有人得出结论，这足以拒绝纯粹程序（PI）。

想象 D 被控犯有刑事罪行并辩称无罪。从纯粹的程序观点来看，（PI）使得定罪和惩罚的前提是检察机关证明 D 满足了罪行的所有要素。这些要素是什么是一个单独的问题。一些人支持一个更严格的观点，使（PI）更加苛刻。这些作者区分了罪行要素和罪行创造者为证明定罪和惩罚罪犯所采取的错误。他们声称，（PI）不仅需要证明 D 满足前者；还需要证明 D 犯下了后者（Tadros 2007; 2014）。

要看到这个修订带来的区别，想象立法者制定了拥有可能对恐怖分子有用的信息为犯罪的行为。故意实施恐怖行为并不是立法规定的罪行要素。然而，我们的立法者并不认为所有拥有这类信息的人都应该被定罪和惩罚。他们知道，这样做将是荒谬的过度。他们认为那些打算实施恐怖行为的拥有者应该被定罪和惩罚。这种意图要素被从罪行中省略，因为省略它会使检察官更容易获得定罪，从而减少那些计划实施恐怖行为的人逃脱的风险。然而，根据修订后的观点，（PI）仍然需要证明意图：根据假设，法律制定者认为，持有意图实施恐怖行为的人应该被定罪和惩罚。为了符合（PI），刑事法院必须要求证明 D 犯下了这个错误作为定罪和惩罚的前提。

因此，理解（PI）并不是毫无作用的。如今经常有人声称，太少的涉嫌违法者被定罪，需要新的刑事法律来帮助获得更多的定罪。根据修订后的观点，立法者可以为了实现这一目标制定尽可能多的刑事法律。但是，任何辩称无罪的人在没有证明他们是被怀疑的违法者的情况下不得被定罪。提供给面临刑事指控的任何人这种对抗法律的保护，正是为修订后的（PI）提出论据的原因。

Bibliography

Alexander, L., 2002, “Criminal Liability for Omissions – An Inventory of Issues” in S. Shute and A.P. Simester (eds.), Criminal Law Theory: Doctrines of the General Part, Oxford: Oxford University Press.
Alexander, L. and Ferzan, K.K., 2009, Crime and Culpability: A Theory of Criminal Law, Cambridge: Cambridge University Press.
Ashworth, A., 1993, “Taking the Consequences”, in S. Shute, J. Gardner, and J. Horder (eds.), Action and Value in Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2000, “Testing Fidelity to Legal Values: Official Involvement and Criminal Justice”, Modern Law Review, 63: 633–659.
–––, 2006, “Four Threats to the Presumption of Innocence”, International Journal of Evidence & Proof, 10: 241–278.
–––, 2008, “A Change of Normative Position: Determining the Contours of Culpability in Criminal Law”, New Criminal Law Review, 11: 232–256.
–––, 2015, Positive Obligations in Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
Ashworth, A., and L. Zedner, 2010, “Preventive Orders: A Problem of Under-Criminalization?”, in R.A. Duff, et al. (eds.), The Boundaries of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
Austin, J. L., 1956, “A Plea for Excuses”, Proceedings of the Aristotelian Society, 57: 1–30.
Baron, M., 2005, “Justifications and excuses”, Ohio State Journal of Criminal Law, 2: 387–406.
Boonin, D., 2008, The Problem of Punishment, New York: Cambridge University Press.
Brink, D., 2013, Mill’s Progressive Principles, Oxford: Oxford University Press.
Campbell, K., 1987, “Offence and Defence”, in I. Dennis (ed.), Criminal Law and Justice, London: Sweet and Maxwell.
Chalmers, J. and F. Leverick, 2008, “Fair Labelling in Criminal Law”, Modern Law Review, 71: 217–246.
Chiao, V., 2016, “What is the Criminal Law For*?”, Law and Philosophy*, 35: 137–163.
Christie, N., 1977, “Conflicts as Property”, British Journal of Criminology, 17: 1–15.
Coons, C., and M. Weber (eds.), 2013, Paternalism: Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press.
Dan-Cohen, M., 2002, Harmful Thoughts: Essays on Law, Self, and Morality, Princeton: Princeton University Press.
Dempsey, M. M., 2009, Prosecuting Domestic Violence, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2011, “Public Wrongs and the Criminal Law’s Business: When Victims Won’t Share”, in R. Cruft, M.H. Kramer, and M.R. Reiff (eds.), Crime, Punishment and Responsibility: The Jurisprudence of Antony Duff, Oxford: Oxford University Press.
Devlin, P., 1965, The Enforcement of Morals, Oxford: Oxford University Press.
Dorfman, A., and A. Harel, 2016, “Against Privatisation As Such”, Oxford Journal of Legal Studies, 36: 400–427.
Duarte d’Almeida, L., 2015, Allowing for Exceptions: A Theory of Defences and Defeasibility in Law, Oxford: Oxford University Press.
Duff, R. A., 2005, “Strict Liability, Legal Presumptions, and the Presumption of Innocence”, in A. P. Simester (ed.), Appraising Strict Liability, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2007, Answering for Crime: Responsibility and Liability in the Criminal Law, Oxford: Hart Publishing.
–––, 2010a, “A Criminal Law for Citizens”, Theoretical Criminology, 14: 293–309.
–––, 2010b, “Perversions and Subversions of Criminal Law”, in R.A. Duff, et al. (eds.), The Boundaries of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2010c, “Towards a Theory of Criminal Law”, Aristotelian Society Supplementary Volume, 84: 1–28.
–––, 2011, “Responsibility, Citizenship and Criminal Law”, in R.A. Duff and S.P. Green (eds.), Philosophical Foundations of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2013a, “Relational Reasons and the Criminal Law”, in L. Green and B. Leiter (eds.), Oxford Studies in Philosophy of Law (Volume 2), Oxford: Oxford University Press.
–––, 2013b, “Who Must Presume Whom To Be Innocent of What?”, Netherlands Journal of Legal Philosophy, 42: 170–92.
–––, 2014a, “Torts, Crimes and Vindication: Whose Wrong Is It?”, in M. Dyson (ed.), Unravelling Tort and Crime, Cambridge: Cambridge University Press.
–––, 2014b, “Towards a Modest Legal Moralism”, Criminal Law and Philosophy, 8: 217–235.
–––, 2016, “Legal Moralism and Public Wrongs”, in K.K. Ferzan and S.J. Morse (eds.), Legal, Moral and Metaphysical Truths: The Philosophy of Michael S. Moore, Oxford: Oxford University Press.
Duff, R.A. and S. Marshall, 2010, “Public and Private Wrongs”, in J. Chalmers, F. Leverick, and L. Farmer (eds.), Essays in Criminal Law in Honour of Sir Gerald Gordon, Edinburgh: Edinburgh University Press.
Duff, R.A. et al., 2007, The Trial on Trial (Volume 3), Oxford: Hart Publishing.
Duff, R.A. et al. (eds.), 2014, Criminalization: The Political Morality of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
Dworkin, G., 1972, “Paternalism”, The Monist, 56: 64–84.
Edwards, J.R., 2014, “Harm Principles”, Legal Theory, 20: 253–285.
–––, forthcoming, “Criminal Law’s Asymmetry”, Jurisprudence.
Edwards, J.R., and A.P. Simester, 2014, “Prevention with a Moral Voice”, in A.P. Simester, A. du Bois-Pedain, and U. Neumann (eds.), Liberal Criminal Theory: Essays for Andreas von Hirsch, Oxford: Hart Publishing.
–––, 2017, “What’s Public About Crime?”, Oxford Journal of Legal Studies, 37: 105–133.
Feinberg, J., 1970, “The Expressive Function of Punishment”, in J. Feinberg, Doing and Deserving, Princeton: Princeton University Press.
–––, 1984, Harm to Others, New York: Oxford University Press.
–––, 1986, Harm to Self, New York: Oxford University Press.
–––, 1988, Harmless Wrongdoing, New York: Oxford University Press.
Fletcher, G., 1978, Rethinking Criminal Law, Boston: Little, Brown and Company.
Gardner, J., 2005, “Wrongs and Faults”, in A. P. Simester (ed.), Appraising Strict Liability, Oxford, Oxford University Press.
–––, 2007, Offences and Defences, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2011, “What is Tort Law For? Part 1. The Place of Corrective Justice”, Law and Philosophy, 30: 1–50.
–––, 2013, “Punishment and Compensation: A Comment”, in R.L. Christopher (eds.), Fletcher’s Essays on Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
Gardner, J. and S. Shute, 2000, “The Wrongness of Rape” in J. Horder (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence: Fourth Series, Oxford, Oxford University Press.
Green, L., 2013a, “Should Law Improve Morality?”, Criminal Law and Philosophy, 7: 473–494.
–––, 2013b, “The Nature of Limited Government”, in J. Keown and R.P. George (eds.), Reason, Morality and Law: The Philosophy of John Finnis, Oxford: Oxford University Press.
Greenawalt, K., 1984, “The Perplexing Borders of Justification and Excuse”, Columbia Law Review, 84: 1897–1927
Hamlin, A., and Z. Stemplowska, 2012, “Theory, Ideal Theory and the Theory of Ideals”, Political Studies, 10: 48–62.
Harcourt, B.E., 1999, “The Collapse of the Harm Principle”, Journal of Criminal Law and Criminology, 90: 109–192.
Harel, A., 2014, Why Law Matters, Oxford: Oxford University Press
Hart, H. L. A., 1963, Law, Liberty and Morality, New York: Random House.
–––, 1968, Punishment and Responsibility, Oxford: Oxford University Press.
–––, 1994, The Concept of Law, 2nd edition, Oxford: Oxford University Press.
Hart, H.L.A., and A.M. Honoré, 1959, Causation in the Law, Oxford: Clarendon Press.
Ho, H.L., 2008, A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth, Oxford: Oxford University Press.
Holtug, N., 2002, “The Harm Principle”, Ethical Theory and Moral Practice, 5: 357–89.
Hoskins, Z., 2014, “Ex-Offender Restrictions”, Journal of Applied Philosophy, 31: 33–48.
–––, 2016, “Collateral Restrictions”, in C. Flanders and Z. Hoskins (eds.), The New Philosophy of Criminal Law, London: Rowman Littlefield.
Husak, D., 2008, Overcriminalization, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2014, “Polygamy: A Novel Test for a Theory of Criminalization” in R. A. Duff, et al. (eds.), Criminalization: The Political Morality of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
Lamond, G., 2007, “What is a Crime?”, Oxford Journal of Legal Studies, 27: 609–32.
Lee, A.Y.K., 2015, “Public Wrongs and the Criminal Law”, Criminal Law and Philosophy, 9: 155–170.
Lippke, R., 2016, Taming the Presumption of Innocence, Oxford, Oxford University Press.
Marshall, S. E., and R.A. Duff, 1998, “Criminalization and Sharing Wrongs”, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 11: 7–22.
McMahan, J., 2005, “The Basis of Moral Liability to Defensive Killing”, Philosophical Issues, 15: 386–405.
Mill, J. S., 1859, On Liberty, London: Parker.
Moore, M. S., 1997, Placing Blame: A Theory of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2009a, “A Tale of Two Theories”, Criminal Justice Ethics, 28: 27–48.
–––, 2009b, Causation and Responsibility, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2014, “Liberty’s Constraints on What Should be Made Criminal”, in R. A. Duff, et al. (eds.), Criminalization: The Political Morality of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
Moore, M. S., and H. Hurd, 2011, “Punishing the Awkward, the Stupid, the Weak, and the Selfish: The Culpability of Negligence”, Criminal Law and Philosophy, 5: 147–198.
Nagel, T., 1979, Mortal Questions, New York: Cambridge University Press.
Raz, J., 1986, The Morality of Freedom, Oxford: Oxford University Press.
Redmayne, M., 2015, Character in the Criminal Trial, Oxford: Oxford University Press.
Roberts, P., 2005, “Strict Liability and the Presumption of Innocence: An Expose of Functionalist Assumptions” in A. P. Simester (ed.), Appraising Strict Liability, Oxford: Oxford University Press.
Ripstein, A., 2006, “Beyond the Harm Principle”, Philosophy and Public Affairs, 34: 215–45.
–––, 2009, Force and Freedom, Cambridge, MA: Harvard University Press.
Schauer, F., 1991, Playing By The Rules, Oxford: Oxford University Press.
Simester, A. P., 2000, “Can Negligence Be Culpable?” in J. Horder (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence: Fourth Series, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2005, “Is Strict Liability Always Wrong?”, in A. P. Simester (ed.), Appraising Strict Liability, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2006, “The Mental Element in Complicity”, Law Quarterly Review, 122: 578–601.
–––, 2012, “On Justifications and Excuses”, in L. Zedner and J. Roberts (eds.), Principles and Values in Criminal Law and Criminal Justice: Essays in Honour of Andrew Ashworth, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2013, “A Disintegrated Theory of Culpability”, in D.J. Baker and J. Horder (eds.), The Sanctity of Life: The Legacy of Glanville Williams, Cambridge: Cambridge University Press.
–––, 2017, “Causation in (Criminal) Law”, Law Quarterly Review, 113: 416–441.
Simester, A. P., and W. Chan, 2011, “Four Functions of Mens Rea”, Cambridge Law Review, 70: 381–396.
Simester, A. P., and A. von Hirsch, 2011, Crimes, Harms, and Wrongs: On the Principles of Criminalization, Oxford: Hart Publishing.
Stewart, H., 2010, “The Limits of the Harm Principle”, Criminal Law and Philosophy, 4: 17–35.
–––, 2014, “The Right to Be Presumed Innocent”, Criminal Law and Philosophy, 8: 407–420.
Tadros, V., 2007, “Rethinking the Presumption of Innocence”, Criminal Law and Philosophy, 1: 193–213.
–––, 2011a, “Harm, Sovereignty and Prohibition”, Legal Theory, 17: 35–65.
–––, 2011b, “Independence Without Interests”, Oxford Journal of Legal Studies, 31: 193–213.
–––, 2011c, The Ends of Harm: The Moral Foundations of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2014, “The Ideal of the Presumption of Innocence”, Criminal Law and Philosophy, 8: 449–467.
–––, 2016, Wrongs and Crimes, Oxford: Oxford University Press.
Thorburn, M., 2011a, “Constitutionalism and the Limits of the Criminal Law”, in R. A. Duff, et al. (eds.), The Structures of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
–––, 2011b, “Criminal Law as Public Law”, in R.A. Duff and S.P. Green (eds.), Philosophical Foundations of Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
Tomlin, P., 2013, “Extending the Golden Thread? Criminalisation and the Presumption of Innocence”, Journal of Political Philosophy, 21: 44–66.
–––, 2014a, “Could the Presumption of Innocence Protect the Guilty?”, Criminal Law and Philosophy, 8: 431–447.
–––, 2014b, “Retributivists! The Harm Principle is Not For You!”, Ethics, 124: 274–298.
United Nations Office on Drugs and Crime, 2015, “Briefing Paper: Decriminalisation of Drug Use and Possession for Personal Consumption”.
Wellman, C.H., 2005, “Samaritanism and the Duty to Obey the Law”, in C.H. Wellman and A.J. Simmons (eds.), Is There A Duty to Obey the Law? For and Against, Cambridge: Cambridge University Press.
–––, 2013, “Rights Forfeiture and Mala Prohibita”, in R.A. Duff, et al. (eds.), The Constitution of the Criminal Law, Oxford: Oxford University Press.
Williams, G., 1982, “Offences and Defences”, Legal Studies, 2: 233–256.

Academic Tools

How to cite this entry.

Preview the PDF version of this entry at the Friends of the SEP Society.

Look up topics and thinkers related to this entry at the Internet Philosophy Ontology Project (InPhO).

Enhanced bibliography for this entry at PhilPapers, with links to its database.

Other Internet Resources

Duff, Antony, “Theories of Criminal Law,” Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2018 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = https://plato.stanford.edu/archives/sum2018/entries/criminal-law/. [This was the previous entry on Theories of Criminal Law in the Stanford Encyclopedia of Philosophy — see the version history.]

上一页哈斯代·克雷斯卡斯 Crescas, Hasdai (Shalom Sadik)下一页批判种族哲学 critical philosophy of race (Linda Alcoff)

最后更新于18小时前