法律实证主义 legal positivism (Leslie Green and Thomas Adams)

首次发表于 2003 年 1 月 3 日，实质修订于 2019 年 12 月 17 日。

法律实证主义是一种观点，即法律的存在和内容取决于社会事实，而不取决于其优点。英国法学家约翰·奥斯汀（1790-1859）这样阐述它：

法律的存在是一回事，其优点和缺点是另一回事。它是否存在是一个问题；它是否符合某种假设标准是另一个问题。（1832 [1995: 157]）

实证主义并不是说法律的优点是不可理解、不重要或与法律哲学无关的。它说的是法律的存在并不取决于其优点。一个社会是否拥有法律体系取决于其治理结构的存在，而不取决于其是否符合正义、民主或法治的理想。在该体系中，哪些法律有效取决于其官员认可为权威的社会标准，例如立法法令、司法决定或社会习俗。一个政策是否公正、明智、高效或谨慎从来不足以成为它实际上是法律的理由，而它是否不公正、不明智、低效或轻率从来不足以怀疑它。根据实证主义，法律是已被提出的事项（命令、决定、实践、容忍等）。奥斯汀认为这个观点“简单而明显”。虽然它可能是分析倾向的法学哲学家中占主导地位的观点，但它也是竞争性解释的对象，同时也受到持续的批评和误解的影响。

1. 发展和影响

实证主义在历史上有着悠久的历史和广泛的影响。它源于古代政治哲学，并在中世纪的法律和政治思想中进行了讨论，并引入了这个术语（参见 Finnis 1996）。然而，现代学说与这些前辈几乎没有什么关系。它最重要的根源在于霍布斯和休谟的政治哲学，而其首次完整阐述归功于杰里米·本特姆（1748-1832），奥斯汀采用了他的观点，并进行了修改和普及。然而，在接下来的一个世纪中，根据他们的观点，法律是由强权支持的君主的命令，在英国的法律哲学思考中占据主导地位。然而，到了 20 世纪中叶，这种观点在工作中的法律哲学家中失去了影响力。它对立法机构的强调被对法律适用机构（如法院）的关注所取代，对强制力的坚持被强调法律的系统性和规范性的理论所取代。当代法律实证主义的最重要的建筑师是奥地利法学家汉斯·凯尔森（1881-1973）和分析法学哲学中的两个主导人物 H.L.A.哈特（1907-1992）和约瑟夫·拉兹，他们之间存在明显的影响线路，但也存在重要的差异。然而，实证主义的重要性不仅限于法学哲学。它可以在社会理论中看到，特别是在马克思、韦伯和杜尔凯姆的著作中，也可以在许多律师中看到，包括美国的“法律现实主义者”和大多数当代女性主义学者。尽管他们在许多其他观点上存在分歧，但这些作家都承认法律本质上是社会事实的问题。他们中的一些人确实对“法律实证主义”这个标签感到不舒服，因此希望摆脱它。他们的不适有时是混淆的产物。律师们经常滥用“实证主义”一词，以谴责一种形式主义的教条，即法律总是清晰的，无论多么无意义或错误，都应该由官员严格执行并被主体服从。这种观点是否有人真正持有是值得怀疑的，但无论如何，它都是错误的，与法律实证主义无关。在哲学上有一种更易理解的误解可能会干扰。法律实证主义有时与同音但独立的逻辑实证主义（句子的意义是其验证方式）或社会实证主义（社会现象只能通过自然科学的方法来研究）的学说联系在一起。虽然这些思想之间存在历史联系和共同之处，但它们本质上是不同的。法律的存在和内容最终取决于社会事实的观点并不依赖于特定的语义论断，并且它与关于如何调查社会世界的一系列理论是相容的，包括非自然主义的解释。说法律的存在取决于事实而不是其价值是关于法律、事实和价值之间关系的论断，而不是关于个体关系的论断。因此，许多传统的“自然法”道德学说，包括相信以人性为基础的普遍客观道德的信仰，与法律实证主义并不矛盾。唯一有影响力的实证主义道德理论是认为只有在神的命令或社会惯例中具有来源的道德规范才是有效的。这样的神论者和相对主义者将法律实证主义者认为适用于法律的约束条件应用于道德。

2. 法律的存在和来源

每个人类社会都有一定形式的社会秩序，一种标记和鼓励认可行为、阻止不认可行为并解决有关该行为的争议的方式。那么，具有法律制度的社会以及在这些社会中的法律有何特点？在探讨一些实证主义答案之前，有必要强调这些并不是关于法律值得提问的唯一问题。虽然理解法律的本质需要解释什么使法律与众不同，但也需要理解它与其他形式的社会控制有什么共同之处。一些马克思主义者对法律的本质持实证主义立场，同时坚持认为其区别性特征不如其在复制和促进其他形式的统治方面的作用重要（尽管其他马克思主义者持不同意见：参见帕舒卡尼斯 1924 年）。他们认为，法律的具体本质对他们的主要关注点几乎没有什么启示。但这是很难事先知道的；这取决于法律的本质是什么。

对于本丹姆和奥斯汀来说，法律是具有主权的社会现象：一个确定的个人或团体拥有至高无上的实际权力，他们被所有人或大多数人服从，但他们自己不服从其他任何人。该社会的法律是主权命令的一个子集：适用于行为和人群类别的一般命令，并通过武力或“制裁”威胁来支持。这种命令论理论是实证主义的，因为它将法律的存在与可以在不考虑主权是否有道德统治权或他们的命令是否有价值的情况下确定的命令和服从模式联系起来。它还具有两个独特的特点。该理论是唯一主义的：它将所有法律都表示为具有单一形式的法律，对其主体施加义务，但对主权本身不施加义务。命令论者承认最终立法权可能是自我限制的，或者在外部受到公众舆论的限制，并且法律体系中还包含了不是命令的规定（例如，许可、定义等）。但他们将这些视为每个法律体系所必需的非法律材料的一部分。（奥斯汀在这一点上更加自由）。该理论还是还原主义的，因为它认为用于描述和陈述法律的规范语言——权威、权利、义务等的讨论——都可以在事实层面上进行分析，通常是关于权力和服从的陈述的串联。

现在，命令理论在法律哲学中已经失去了影响力（但请参见 Ladenson 1980 和 Morison 1982）。他们的观点中幸存下来的是，法律理论必须最终根植于对政治体系的某种解释，这一洞见被所有主要的实证主义者所共享，除了凯尔森。然而，他们对一个由主权指挥官统治的社会的特殊概念是孤立无援的（除了福柯派，他们奇怪地将这个遗物视为他们所谓的“法律”权力的理想类型）。很明显，在复杂的社会中，可能没有人具备主权的所有属性，因为最高权威可能分散在各个机构之间，并且可能受到法律的限制。此外，主权是一个规范性的概念。立法者是有权制定法律的人，而不仅仅是具有巨大社会权力的人，而且“服从习惯”是否能够解释权威是值得怀疑的。为了区分真正的服从与偶然的顺从，我们需要类似于受命令者被定向或受命令指导的想法。阐明这一点将使我们远离古典实证主义希望使用的以权力为基础的概念。命令论者对个别法律的性质的解释也受到决定性的反对意见（Hart 1961 [2012: 26–78]；Hacker 1973）。将所有法律都视为命令掩盖了它们在社会功能、实际推理方式和可能的辩护理由方面的重要差异。例如，授予结婚权力的法律并不命令任何事情；它们不强制人们结婚，甚至不强制按照规定的形式结婚。在这里，还有更多的还原主义是不可信的：当没有可能施加制裁并且没有制裁规定时（如法院适用法律的职责），我们谈论法律义务。此外，我们认为法律义务的存在是对实施制裁的理由，而不是其结果或组成部分。

汉斯·凯尔森保留了命令主义者的唯一论，但放弃了他们的还原主义。在他的观点中，法律以一种特殊的形式和基本规范来描述。每个法律的形式都是有条件的命令，针对法院，如果某种行为（“侵权行为”）发生，则要求对其实施制裁。根据这种观点，法律是一种间接的指导系统：它不告诉主体该做什么；它告诉官员在特定条件下对其主体采取何种行动。因此，我们通常认为的不偷窃的法律义务对于凯尔森来说只是主要规范的逻辑相关物，该规范规定了对窃取行为的制裁（1945 [1961: 61]）。对于命令主义的批评也适用于这个更复杂的版本：还原主义忽略了重要的事实，比如禁止偷窃的目的；法律并不对不偷窃和窃取并承受制裁之间的选择漠不关心。但在某种程度上，有条件制裁理论比命令主义更糟糕，因为它无法确定侵权行为作为制裁的义务定义条件——这只是许多相关前提条件之一，包括违法者的法律能力，法官的管辖权，罪行的合宪性等等。在所有这些条件中，哪一个是法律义务的内容？

Kelsen 最重要的贡献在于他对还原主义的批判以及他的“基本规范”学说。他坚持认为法律是一个规范领域，必须以此理解。权力并不能决定正义，甚至法律上的正义也不例外，因此法律哲学必须解释法律对其主体施加义务的事实。此外，法律是一个规范系统：“法律并不是像有人说的那样一条规则。它是一套具有我们所理解的系统性统一性的规则”（1945 [1961: 3]）。对于命令主义者来说，法律系统的统一性在于所有法律都由一个主权者命令。对于 Kelsen 来说，它在于它们都是一条权威链中的环节。例如，一项条例之所以在法律上有效，是因为它是由一个合法行使立法机构赋予的权力的法人团体创建的，而立法机构则是按照宪法规定的方式授予这些权力的，而宪法本身则是按照早期宪法规定的方式创建的。但是，从历史上看，第一部宪法又是怎么样的呢？Kelsen 说，它的权威是“假定的”。将任何法律规范解释为具有约束力的条件是，第一部宪法由以下“基本规范”验证：“必须遵守原始宪法”。现在，基本规范不能是一个法律规范——我们不能通过引用更多的法律来解释法律的约束力，否则会陷入无限回归。它也不能是一个社会事实，因为 Kelsen 认为，规范的有效性的原因必须始终是另一个规范——没有从实际到应该的推理。因此，法律系统必须由一系列规范组成。它以一种假设的、超验的规范为基础，这是任何（和所有）其他规范作为约束力的可理解性的条件。“假定”这个基本规范并不意味着认同它的好与坏——假定只是一种认知立场——但是，Kelsen 认为，这是非还原主义法律解释的必要前提。

这其中存在许多困难，其中最重要的是，如果我们要接受基本规范作为解决方案，那么首先我们需要明确问题是什么。我们不能同时说，预设基本规范是验证所有次级规范的基础，同时又说只有通过有效性链与基本规范相连的次级规范才是法律体系的一部分。我们需要找到一个进入这个循环的方法。此外，它错误地划定了法律体系的边界。1982 年的加拿大宪法是由英国议会的一项法案合法创建的，基于这一事实，加拿大法律和英国法律应该是一个单一法律体系的组成部分，根植于一个基本规范：“（首个）英国宪法应当遵守”。然而，英国法律在加拿大并不具有约束力，而英国对宪法法案的所谓废除在加拿大没有法律效力。

如果法律最终不能以武力或预设规范为基础，那么它的权威依据是什么？最有影响力的解决方案可能是 H.L.A.哈特的。他的解决方案在强调法律制度的规范基础方面与凯尔森的观点相似，但哈特拒绝了凯尔森的超验主义、康德主义观点，而采取了经验主义、韦伯主义观点。对于哈特来说，法律的权威是社会性的。法律制度中有效性的最终标准既不是法律规范，也不是预设规范，而是一种社会规则，它之所以存在，仅仅是因为它实际上被实践，即被用来指导行为。法律最终依赖于习俗：关于谁有权决定争议、他们将什么视为决策的约束理由，即法律的来源，以及如何改变法律的习俗。在哈特所称的这三个“次级规则”中，认可规则是最重要的，因为它规定了法律制度中有效性的最终标准。它之所以存在，仅仅是因为它被官员们实践，而且不仅认可规则最好地解释了他们的实践，而且它是他们在关于他们应该遵守哪些标准的争论中实际上诉诸的规则。因此，哈特的解释在某种意义上是传统主义的（参见 Marmor 1998 和 Coleman 2001）：最终的法律规则是社会规范，尽管它们既不是明确协议的产物，也不是 Schelling-Lewis 意义上的惯例（参见 Green 1999）。因此，对于哈特来说，法律制度从根本上是基于规则的，但在其根源处是一种具有习俗规范力的社会规范。这是一种行为规律，官员们采取“内部视角”：他们将其作为指导和评估自己和他人行为的标准，并在他们的行为和言辞中展示出这种使用，包括诉诸各种形式的社会压力来支持规则，并在引用时随时运用“责任”和“义务”等规范性术语。

法律的本质在于其官员的行为和态度。在某些人看来，这似乎仍然意味着一种神秘的简化：我们如何从官方共识的存在中产生法律世界的应该？这种类型的担忧在一定程度上激发了斯科特·夏皮罗对法律的理解和他试图与哈特的理论决裂的动机：他认为，法律应该被看作是“由那些被授权为他人制定计划的人发出的广义计划或类似计划的规范”（2011 年：155）。夏皮罗认为，将法律理解为社会规划的模式可以使我们摆脱对其形而上学基础的错误担忧。就像你我可以通过意愿来制定一天的计划一样，法律体系的官员可以为其主体创建或认可计划。然而，如果仍然存在问题，那么计划本身是否提供了更深层次的解释就不清楚了。首先，无论是个人还是团体的规划，都涉及制定规则以实现特定目标。因此，计划的本体论融入并成为哈特正确关注的更一般规则本体论的一部分。其次，法律的机制是否准确地被计划的标签所捕捉（例如，偷窃行为是否被认为是一项禁止人们剥夺他人财产的计划？——这是对相关禁令的一种不太可信的解读，还是计划元素仅限于决定制定禁令的决定，这种情况下法律不是计划）。尽管如此，夏皮罗的解释有助于提醒我们，法律作为一种社会类型的理论复杂性并不意味着基于其代理人的日常行为的基础的理解是不可信的。在这一点上，他与哈特一致。

哈特的解释具有一个重要特点，即承认规则是一种官方的习俗，而不是必然由更广泛社区共享的标准。如果说命令主义者对政治体系的描绘是金字塔式的权力，那么哈特的描绘更像是韦伯的理性官僚制度。法律通常是一项技术性的事业，具有分工的特点。普通人对法律存在的贡献可能仅仅是被动的遵守，甚至在极端情况下可能还不如此。因此，哈特对法律体系存在的必要和充分条件是：

根据该体系的最终有效性标准而言，那些行为规则必须被普遍遵守，...其规则识别明确了法律有效性的标准，以及其变更和裁决的规则必须被其官员有效地接受为公共行为的共同标准。（1961 年 [2012 年：116]）

这种分工不是关于法律的一个规范中立事实；它具有政治色彩，因为它使得法律可能远离社会生活，成为一种危险，哈特对此非常警觉（1961 年 [2012 年：117]；参见 Waldron 1999 和 Green 2008）。

虽然哈特通过一种推测性的人类学来介绍承认规则，以应对习俗社会秩序的不足，但他并不认为法律是一种文化成就。相反，法律秩序总是一件好事，并且没有法律的社会是有缺陷的，这是许多反实证主义观点的熟悉要素，从亨利·梅恩对奥斯汀的批评开始，他认为奥斯汀的理论不适用于某些印度村庄。这个反对意见包含了它试图避免的错误。它帝国主义地假设没有法律总是一件坏事，然后从应该到是的推理中得出令人眼花缭乱的推论：如果拥有法律是好的，那么每个社会都必须拥有它，并且法律的概念必须进行调整以显示它的存在。如果一个人认为法律是一件多姿多彩的事物，就会被非常广泛的法律理解所诱惑，因为指责他人错过了什么似乎是不恰当的。实证主义解放了束缚。法律是一种独特的政治秩序形式，而不是道德成就，它是否必要甚至有用完全取决于其内容和背景。没有法律的社会可能完全适应其环境，没有任何缺失。

实证主义对法律的存在和内容的解释，沿着上述任何一种观点，提供了法律有效性的理论，其中有效性一词有两个主要含义之一（参见哈里斯 1979 年：107-111）。凯尔森说，有效性是规范存在的特定方式。在这个意义上，有效的法律是在司法管辖范围内系统有效的一部分，通过依赖于该体系的社会来源而被确定为这样的一部分。这个概念与道德适当性的有效性不同，即对尊重规范的合理理由。对于法律实证主义者来说，这取决于规范的优点。这些含义不同的一个迹象是，一个人可能知道一个社会有一个法律体系，并知道它的法律是什么，但并不知道它们是否在道德上得到了合理的解释。例如，一个人可能知道古代雅典的法律包括放逐的惩罚，但并不知道它是否合理，因为他对其影响、社会背景等了解不够。

没有法律实证主义者认为法律的系统有效性确立了其道德有效性，即应该由主体遵守或由法官应用。即使是霍布斯，有时也被认为持有这种观点，他也要求法律实际上能够维持和平，否则我们对它没有义务。作为功利主义者，边沁和奥斯汀认为这类问题总是取决于后果，并且都承认不服从有时是完全合理的。克尔森坚持认为“法律科学并不规定人们应该服从宪法的创造者的命令”（1960 [1967: 204]）。哈特认为，法律可能产生一种初步的服从义务，以公平为基础，但也受到公平的限制 - 因此对于不公平或无意义的法律没有义务（哈特 1955: 185-186）。拉兹更进一步，认为甚至在一个公正的国家中，也没有初步的服从法律的义务（拉兹 1979 [2009: 233-249]）。对于实证主义者相信法律总是应该服从的奇特指责是没有根据的。事实上，哈特自己的观点是，对法律的过分顺从更容易与赋予其道德理想的理论相一致，从而允许对其赋予的裸规则的重要性进行巨大的高估，好像一旦宣布，这就是最终的道德问题的决定性因素：“这个法律应该服从吗？”（哈特 1958: 75）

法律的道德原则和边界

3. 法律的本质和实证主义

对法律实证主义最有影响力的批评，无论以何种方式，都源自对其未能给予道德应有的重视的怀疑。坚持法律事实性的理论似乎对我们理解法律在使人类生活变得良好方面的重要功能，法治是一个宝贵的理想，以及法律的语言和实践高度道德化，做出了很少的贡献。因此，实证主义的批评者认为，法律最重要的特征不在于其基于来源的性质，而在于法律促进共同利益、保障人权或以廉正治理的能力。

毫无疑问，道德和政治考虑对法律哲学产生影响。正如芬尼斯所说，我们建立、维护或改革法律的理由包括道德理由，因此这些理由塑造了我们的法律概念（1980 年 [2011: 266–273] 和 1996 年: 204）。但是哪些概念呢？如果像芬尼斯一样接受，法律的存在和内容可以在不诉诸道德论证的情况下确定，并且“人法是人为的产物和技巧；而不是从道德前提得出的结论”（1996 年: 205），那么很难看出他所发展的自然法理论是如何与法律实证主义的真理相抗衡的（参见加德纳 2001 年，225–227）。这也削弱了朗·富勒对哈特的批评（富勒 1958 年和 1964 年）。富勒有两个主要观点。首先，他认为一个法律体系不能仅仅依赖于习俗社会规则，因为法律如果不至少具备一定程度的明确、一致、公开、前瞻性等特点，就无法引导行为，也就是说，无法展现那些被统称为“法治”的美德。可以注意到，这与法律以来源为基础是一致的。即使道德属性与这些法治属性相同或随之而来，它们也是因为具有规则性特征而如此。无论是在法律还是在具备这些特点的其他社会实践中，包括习俗和积极道德，都可以找到与明确、一致、前瞻性和公开实践相关的美德。而且，如果这样的美德存在，它们是次要的：例如，几乎没有什么可以支持明确、一致、前瞻性、公开和公正管理的种族隔离体系。富勒的第二个担忧是，如果法律是事实问题，那么我们就无法解释服从的义务。他问道，“一个名为法律的非道德数据如何具有创造服从它的义务的特殊品质”（富勒 1958 年: 656）。他忽略的一个可能性是它并不存在。但即使富勒在他未经争论的假设中是正确的，他怀疑存在的“特殊品质”是许多实践的一个熟悉特征。比如承诺：一个社会是否有承诺的实践，以及某人承诺要做什么，都是社会事实的问题。然而，承诺会产生履行或补偿的道德义务。一个“非道德的数据”确实可能与其他前提一起，在一个合理的论证中起到道德结论的作用。

尽管芬尼斯和富勒的观点与实证主义的论点是相容的，但对于罗纳德·德沃金的重要著作（德沃金 1978 年、1986 年和 2011 年）却不能这样说。实证主义最有影响力的批评者在各个层面上都否定了这一理论。他否认存在任何关于法律存在和内容的一般理论；他否认特定法律体系的局部理论可以在不诉诸其优点的情况下确定法律，并且他反对实证主义的整个机构关注。对于德沃金来说，法律理论是关于如何决定案件的理论，它始于对政治组织的描述，而是从一个抽象的理想开始，调节政府在何种条件下可以对其公民使用强制力。他声称，强制力只能在个体权利和责任的许可或要求下使用，这些权利和责任源于过去关于何时集体力量是合理的政治决策。（德沃金 1986 年：93）

除非根据过去的政治决策，关于何时集体力量是合理的，否则不得使用强制力。（德沃金 1986 年：93）

一个社会只有在尊重这个理想并且法律是该社会法院在道德上有正当理由应用的所有考虑因素的集合时，才拥有一个法律体系，无论这些考虑因素是否由任何来源确定。要确定一个给定社会的法律，我们必须始终进行道德和政治争论，因为法律是与对其法律实践进行最佳证明的解释一致的要求。除了这些哲学考虑之外，Dworkin 还引用了他所看到的判断现象的两个特点。他发现律师和法官之间对于如何决定重要案件存在深刻的争议，并且他发现他们在决定这些案件时认为相关的考虑因素存在多样性。这种争议使他认为法律不能依赖于官方共识，而多样性则表明没有单一的社会规则能够验证所有相关的理由，无论是道德的还是非道德的，用于司法决策。

多尔金丰富而复杂的论点引起了实证主义者的各种回应。其中一种回应否认了现象学主张的相关性。争议是一个程度问题，并不是高等法院或任何法院存在对抗性论证就能证明存在一种打破共识的程度。同样重要的是，已确定的广泛法律范畴几乎没有引起怀疑，并且指导着法庭之外的社会生活（参见 Leiter 2009）。至于多样性论证，这与实证主义并不矛盾，而是实证主义的必然结果。实证主义将法律仅仅视为决策的基于来源的子集，而不是所有有效决策理由的总和。实证主义并不声称认可规则告诉我们如何判决案件，甚至也不确定所有相关决策理由。实证主义者承认道德、政治或经济考虑在法律决策中是适用的，就像语言或逻辑考虑一样。莫德斯·波嫩斯在法庭内外都适用，但并不是因为它由立法机关颁布或由法官决定，而且没有一项社会规则既验证了莫德斯·波嫩斯又验证了《市政法案》的事实是真实但无关紧要的。逻辑（或道德）原则的权威不是法律哲学需要解释的事情；议会行为的权威必须解释；解释这种差异是法律哲学的核心任务。

其他实证主义者对德沃金的现象学观点有不同的回应，他们接受这些观点的相关性，但修改了理论以适应它们。所谓的“包容性实证主义者”（例如，Soper、Lyons、Coleman、Waluchow（该术语归功于他）、Kramer 和 Himma）认为，如果基于来源的考虑明确或隐含地使其成为法律的一部分，那么基于价值的考虑确实可能是法律的一部分。例如，加拿大宪法明确授权违反宪章权利的“补救措施应视情况适当和公正”。在确定哪些补救措施可能在法律上有效时，法官明确被告知要考虑道德因素。而且，法官可能会在任何立法要求之外发展出一种固定的做法；在某些类型的案件中，这可能成为惯例。对道德原则的引用可能隐含在法官创造的法律体系中，例如普通法原则，即任何人都不应从自己的不当行为中获利。这些道德考虑是法律的一部分，因为来源使它们成为如此，因此德沃金在法律的存在和内容可能取决于其价值的观点上是正确的，只是他对这一事实的解释是错误的。法律的有效性取决于道德，不是因为某种关于政府如何使用武力的理想的解释后果，而是因为道德可能被习惯上认可为法律有效性的最终决定因素之一。是来源使得价值成为相关因素。

为了理解和评估这一回应，需要进行一些澄清。首先，认为只有当来源要求时，优点才与司法决定相关是不可信的。认为只有因为某个来源指示官员公正决策，公正才是决策的理由，这种想法很奇怪。公正的本质是它适用于某些争议。在法律决策中，尤其是重要的决策中，道德和政治考虑是以自身的权威存在的；它们不需要来源来推动它们行动。相反，当法官被限制不能直接诉诸优点时，我们期望看到一个来源——一个法规、一个判决或一个公约（见 Raz 2004a）。其次，司法决策中存在道德语言并不意味着法律中存在道德测试，因为来源有各种形式。在法庭上听起来像是道德推理的东西有时实际上是基于来源的推理。例如，当加拿大最高法院说，只有当出版物有害时才构成刑事“淫秽”，它并不是在应用 J.S. Mill 的伤害原则，因为该法院所指的“有害”是指社区认为有辱人格或无法容忍的东西。这是一种基于来源的测试，而不是道德测试。这只是对积极道德的一个呼吁，即对某个特定社会实际实践的道德习俗的呼吁，实证主义者并不否认积极道德可能是法律的来源。此外，重要的是要记住，法律是动态的，即使一个决定本身应用了道德，它也成为法律的来源，首先是对当事人，可能也是对其他人。随着时间的推移，通过先例原则（如果存在）或通过解释惯例的逐渐形成（如果不存在），这使规范性术语具有事实优势。因此，如果法院裁决在某些情况下金钱赔偿不是“公正的补救措施”，那么这个事实将与其他事实一起确定“公正”在这些情况下的含义。这个过程可能最终将法律概念与其道德类比分离（因此，法律上的“谋杀”可能不需要故意杀人，法律上的“过失”不需要道德上的过失，一种“公平”的补救措施可能明显不公平，等等）。然而，要牢记这些复杂性，裁决中无可否认地仍然存在大量的道德推理。法院经常被要求根据法规或普通法的明示或暗示要求来决定什么是合理的、公平的、公正的、残酷的等等，或者因为这是唯一正确或可理解的决定方式。当法律本身许可这种推理时，我们应该像包容性实证主义者那样理解它包含道德标准，还是像排他性实证主义者的观点那样，只是参考道德原则？

独占实证主义者提出了停留在社会来源的两个主要论点。第一个是由 Raz（1994：201-37）提出的，与法律在实践推理中的作用有关（有关批评请参见 Perry 1989，Waluchow 1994，Coleman 2001，Dworkin 2002，Kramer 2004 和 Himma 2019）。尽管法律不一定具有合法权威，但 Raz 认为它声称具有合法权威，并且只有当它是可能具有合法权威的事物时，才能明智地这样做。因此，它只能以某种方式失败，例如，不公正，无意义或无效。但是，法律不能不成为候选权威，因为它在我们的政治实践中扮演了这个角色。根据 Raz 的说法，实践权威在主体和他们应该行动的最终原因之间进行调解。权威的指令应该基于这些原因，并且只有在遵守指令使人们更有可能遵守适用于他们的基本原因时，它们才是合理的。但是，他建议只有在不诉诸于这些基本原因的情况下，才能做到这一点。如果法律将包含其所指的道德标准，它将不再能够发挥这种调解作用；确定法律将需要确定其背后的原因。因为法律的本质在一定程度上由其在提供实践指导方面的角色决定，Raz 得出结论，有理论上的理由停留在基于来源的考虑上。

第二个论点挑战了包容实证主义的一个基本观念，我们可以称之为迈达斯原则。“正如一切金色迈达斯接触的东西都变成了黄金，一切法律所指的东西都变成了法律…”（Kelsen 1945 [1961: 161]）。Kelsen 认为，从这个原则可以得出这样的结论：

法律秩序有可能通过强制法律创造机构尊重或应用某些道德规范、政治原则或专家意见，将这些规范、原则或意见转化为法律规范，从而成为法律的来源。（凯尔森 1945 [1961: 132]）

（尽管他认为这种转化是通过一种隐性立法实现的。）如果正确，那么迈达斯原则不仅适用于道德，凯尔森明确指出它在一般情况下也适用。假设所得税法对逾期账款处以年息 8%的罚款。在相关案件中，官员只能通过计算复利来确定法律义务的内容。这是否使数学成为法律的一部分？相反的迹象是，它不受法律体系中的变更规则的约束——法院和立法机构都不能废除或修改交换律的法律。其他社会规范，包括外国法律体系的规范，也是如此。冲突法规定加拿大法官在加拿大案件中适用墨西哥法律。冲突规则显然是加拿大法律体系的一部分。但墨西哥法律规则不是，因为虽然加拿大官员可以决定是否适用它，但他们既不能改变它也不能废除它，对其存在和内容的最佳解释与加拿大社会或其政治体系无关。同样，道德标准、逻辑、数学、统计推断原则或英语语法，虽然在案件中都得到了正确应用，但它们本身并不是法律，因为法律机构对它们具有适用性但不具有创造性的权力。包容主义论点实际上是在探索一个重要但不同的真理。法律是一个开放的规范系统（拉兹 1975 [1990: 152–154]）：它采纳并执行许多其他标准，包括道德规范和社会团体的规则。没有理由采用迈达斯原则来解释它如何或为什么这样做。

如上所述，德沃金对实证主义的批判依赖于关于裁决现象学和法律争议对法学的约束的主张。马克·格林伯格最近的研究以德沃金的许多主张为出发点，但他的结论在几个方面更加激进（参见格林伯格 2004 年和 2014 年）。格林伯格对实证主义的中心论证是方法论的：他认为，没有人会否认法律的内容至少在一定程度上取决于社会事实。然而，关于哪些事实——例如立法的语义内容或预期效果——的问题不能通过参照相同的事实来回答：“法律实践...不能确定它们自身的相关性”（2004 年：185）。因此，必须诉诸其他类型的考虑因素——对格林伯格来说，是关于我们社会实践的道德意义的考虑因素。实证主义的错误在于暗示法律可以完全基于实践。然而，法律的内容取决于社会来源，这是法律的一般真理，而不是在当地法律实践中建立的。在有效性来源论上有一个范畴上的差异——关于法律作为一种社会实践的真理——和在英国，例如，法令规定在高速公路上驾驶速度超过 70 英里是非法的。通过这种方式，前者解释了后者而没有循环论证，并且不需要诉诸道德。

4. 法律及其优点

通过将实证主义与其他一些错误地与之等同的命题进行比较（参见哈特 1958 年，弗瑟尔 1996 年和肖尔 1996 年），可以澄清法律实证主义的哲学利害关系。

4.1 可能出错的论点

法律不一定满足适当评估的条件（Lyons 1984: 63; Hart 1961 [2012: 185–186)]。法律应该是公正的，但它可能不是；它应该促进共同利益，但有时并非如此；它应该保护道德权利，但它可能失败得很惨。我们可以称之为道德可变性论点。这个论点是正确的，但它并不是实证主义的专属属性。阿奎那斯接受了它，富勒接受了它，芬尼斯接受了它，德沃金接受了它。只有对阿奎那斯的“不公正法似乎根本不是法律”这样的主张的粗暴误解才可能暗示相反的观点。法律可能具有本质上的道德特征，但在道德上存在缺陷。即使每一条法律总是做一种正义（形式正义；根据法律的正义），这并不意味着它做到了每一种正义。即使每一条法律都有一个原则性的要求被应用或服从，也不能推断出它在所有情况下都有这样的要求。这些部分性和决定性判断之间的差距正是自然法理论需要适应可变性论点的地方。有人说实证主义对法律的可变性有更牢固的把握，因为一旦我们认识到它是社会建构，我们就不太可能给予它不适当的尊重，并更好地准备好对法律进行明智的道德评估。这个观点吸引了几位实证主义者，包括边沁和哈特。但是，虽然这可能是实证主义的真理，但它不能为其提供独立的论证。如果法律具有本质上的道德特征，那么将其描述为基于来源的治理结构是混淆而不是澄清。

4.2 可分离性论点

在某一点上，哈特将实证主义与法律的本质等同起来

，即法律复制或满足某些道德要求在本质上并非必然的真理，尽管事实上它们经常这样做。（1961 [2012: 185–186]）

许多其他哲学家，也受到哈特著名论文《实证主义与法律与道德的分离》（1958）的启发，将这一理论视为否认法律与道德之间存在必然联系的观点——即使在事实上它们可能并不分离，它们在某种意义上是“可分离的”（Coleman 1982）。可分离性论通常被解释为容忍道德与法律之间的任何偶然联系，只要这种联系可能失败即可。因此，可分离性论与以下所有观点一致：（i）道德原则可能是法律的一部分；（ii）法律通常或甚至总是有价值的；（iii）解释一个社会法律内容的最佳理论包括参考该社会当前的道德理想；以及（iv）一个法律体系不能生存，除非它被视为公正的，并且在某种程度上实际上是公正的。这四个观点都被可分离性论视为仅仅是偶然的联系；它们并不适用于所有可能的法律体系——它们可能甚至不适用于所有历史法律体系。作为仅仅偶然的真理，据说它们不会影响法律概念本身。如果我们这样理解实证主义论题，我们可以将排他性实证主义和包容性实证主义之间的区别解释为模态运算符的范围。

(EP)法律与道德之间没有必然的联系。
(IP)法律与道德之间不一定存在联系。

然而，在现实中，实证主义并不能被认定为这两个命题中的任何一个：它们都是错误的。法律与道德之间存在许多必然的“联系”，既有琐碎的，也有非琐碎的。正如约翰·加德纳（John Gardner）所指出的，实证主义只对其中之一持立场；它拒绝将法律的存在与其价值联系起来（加德纳，2001 年）。在这种依赖关系方面，实证主义者关注的远不止法律与道德之间的关系，因为他们必须出于同样的原因，坚持将法律与经济分离。

要排除这种依赖关系，然而，会保留许多其他有趣的可能性。例如，道德价值可能源于法律的存在（Raz 1975 [1990: 165–170]）。如果霍布斯是对的，任何秩序都比混乱好，在某些情况下，秩序可能只能通过积极的法律实现。或者以黑格尔的方式，每个现存的法律体系都表达了在一个由偶然支配的世界中的有意识的治理；法律是社区自我意识的精神。请注意，这些主张与可疑论是一致的，因为它们并不否认这些所谓的好事也可能带来邪恶，比如过度的秩序或权力意志。也许这种法律与道德之间的派生联系被认为是无害的，因为它们更多地展示了人性而不是法律的本质。但是，对于法律与道德之间的以下必要联系，不能这样说，每一个联系都涉及到我们对法律概念的核心（详见 Green 2008）：

（1）必然地，法律涉及道德问题。

Kelsen 写道，

正如自然法和实证主义法律管理相同的主题，并因此与相同的规范对象即人们之间的相互关系有关，所以两者都共同具有这种治理的普遍形式，即义务。（凯尔森 1928 [1973: 34]）

这是所有法律体系内容的问题。在法律存在的地方，道德也存在，并且它们通过类似的技术来调节相同的事务。当然，说法律处理道德的主题并不意味着它做得很好，而说所有法律体系都创造义务并不意味着认可所创造的义务。这个概念与哈特的“最低内容”论不同，根据这个论点，任何法律体系如果旨在社会生物（如我们自己）的生存，就必须包括对暴力、财产、忠诚和亲属关系的基本规则（哈特 1961 [2012: 193–200]）。哈特认为这是一种“自然必要性”，在这种程度上愿意修正他对可分离性论的认可。但是，即使一个社会更喜欢国家荣耀或崇拜神灵而不是生存，它也会要求其法律体系承担与其道德追求相同的任务。与健身俱乐部的规则不同，法律具有广泛的范围，并涉及任何社会中最重要的事物，无论它们是什么。事实上，我们对法律及其要求的最紧迫的政治担忧正是源于它调节我们最重要的利益的能力，法律的广泛影响必须在任何关于其合法性的论证中加以考虑。（一个独立的论证，由拉兹（1994）和加德纳（2012a）最充分地发展，是法律不仅关注道德问题，而且对我们提出道德要求。有关批评，请参见克莱默 1999: 83–9；杜阿尔梅达和爱德华兹 2014。）

（2）必然地，法律是适于正义的。

鉴于法律在创建和执行义务和权利方面的规范功能，询问法律是否公正，并要求改革以弥补其不足总是有意义的。因此，法律制度是一种适合评估是否公正的事物。这是法律的一个重要特征。并非所有人类实践都具有公正性。询问某个特定的赋格是否公正，或要求其成为公正是没有意义的。赋格卓越的音乐标准主要是内在的——一个好的赋格是其类型的一个好例子；它应该是旋律优美、有趣、富有创意等等——而我们离开这些内在的卓越标准越远，对它的评价就越多样化。虽然一些形式主义者对法律持类似的观点，但这似乎与法律在人类实践中的地位不一致。即使法律具有内在的优点标准——独特地存在于其法律特性中的美德——这些标准也不能排除或取代对其公正性的独立评判标准。一个赋格在具备所有赋格特性的美德时可能达到最佳状态；但法律在合法性方面表现得最好并不意味着它是最公正的。因此，一个社会可能不仅因法治不足而受苦，也可能因法治过度而受苦。这并不意味着公正是法律制度的唯一或首要美德。这意味着我们对其公正性的关注作为其美德之一不能被任何声称法律的目的是成为法律的最高程度的说法所忽视。法律不断面临对其正当性的要求，这也塑造了它在我们生活和文化中的性质和角色。

(3)必然地，法律具有道德风险。

几乎所有坚持法律本质上具有道德性质的理论都认为法律的本质是善良的，这是一个有趣的事实。富勒哲学的要点是，法律本质上是一项道德事业，只有通过坚定地遵守其内在道德规范才能实现。他从未想过法律可能具有内在的不道德性。但正如哈特所认识到的那样，在“主次规则的结合”存在的地方，也就是说，在存在法律的地方，道德风险必然出现。不仅有新的高效压迫形式，这在社区具有更分散的社会组织形式的地方是不可用的，还有新的恶习：社区和价值的可能疏离，透明度的丧失，新的等级的崛起，以及一些本应抵制不公正的人可能会被法律秩序带来的好处所收买。尽管法律有其优点，但它也必然存在某些恶习，这标志着法律与道德之间存在一种相反的联系。

这三个命题建立了法律与道德之间既必要又非常重要的联系。每一个命题都与实证主义的命题一致，即法律的存在和内容取决于社会事实，而不取决于法律的优点。每一个命题都有助于对法律本质的理解。因此，普遍流行的法律实证主义坚持法律与道德是可以分离的观念是显著错误的。

4.3 中立命题

前述论点共同建立了法律并非价值中立的观点。尽管一些律师将此看作启示（而其他人则视之为挑衅），但实际上这是平凡的。认为法律可以是价值中立的想法甚至不足以构成虚假，它是不连贯的。法律是一个规范系统，促进某些价值观并压制其他价值观。法律在受害者和凶手之间，以及所有者和小偷之间并非中立。当人们抱怨法律缺乏中立性时，实际上他们表达的是非常不同的愿望，比如要求法律公平、正义、公正等。法律实现这些理想的条件之一是它在目标和效果上都不是中立的。

实证主义有时更可信地与法律哲学是或应该是价值中立的观念联系在一起。例如，凯尔森说：“法学的功能不是对其主题进行评估，而是进行无价值的描述”（1960 [1967: 68]），哈特曾经将自己的工作描述为“描述性社会学”（1961 [2012: v]）。但是描述什么呢？“法律”是一个以人为中心的主题，不仅依赖于我们的感官体验，而且，正如它与道德的必要联系所显示的那样，还依赖于我们的道德感和能力。法院、决定和规则等法律种类不会出现在纯粹物理的宇宙描述中，甚至可能不会出现在每一个社会描述中。（这可能限制了“自然化”的法理学的前景；但是对于相反观点的辩护，请参见莱特尔 1997 年）。当然，实证主义并不是对其主题的“评估”，即对法律的评估。而且，说法律的存在取决于社会事实并不意味着认为这样做是好事（也不排除这种可能性：参见麦考密克 1985 年和坎贝尔 1996 年）。但是，这并不意味着法律哲学因此提供了对其主题的“无价值描述”。当然，每个描述都是有价值的。它只选择和系统化了关于其主题的无限事实中的一个子集。将法律描述为基于习俗社会规则是忽略了关于它的许多其他真相，包括与对纸张或丝绸的需求的联系。我们为什么优先考虑前者而不是后者的理由是什么？芬尼斯（1980 [2011: 3–19]）认为，这里唯一的可能性与我们可能希望法律的道德原因有关（我们通过回答“为什么？”来回答“什么？”）。“) 而方法论实证主义的失败，未能实现对主体的无价值描述，导致了法律实证主义的失败。但社会意义的问题并不仅限于我们的道德记录，尤其不仅限于其正面价值（参见 Dickson 2001）。其他人指出概念性或形而上的真理观念设定了实证主义试图回答的问题的界限（讨论见 Raz 2004b）。但无论这些困难的问题如何解决，我们不应期望法律实证主义本身能够做出很大贡献。关于法律本质的论述并不同时也是关于如何理解法律本质的论述。

然而，法律实证主义至少需要对所谓的“事实-价值”问题表态。毫无疑问，某些实证主义者，尤其是凯尔森，认为是这样。实际上，实证主义可能与一系列观点共存于此处——价值声明可能由事实陈述所蕴含；价值可能在事实之上监督；价值可能是事实的一种形式。法律实证主义只要求某事之所以成为法律，是因为其事实性而非其优点，并且我们可以描述该事实性而不评价其优点。评价性论证在法律哲学中当然是核心。没有一个法律哲学家可以仅仅是一个实证主义者。对法律的完全理解还需要解释什么样的事物可能被视为法律的优点（法律必须是高效和优雅的吗？）；法律在裁决中应该扮演什么角色（有效的法律是否总是应用？）；法律对我们服从的要求（是否有服从的义务？）；以及更实际的问题，我们应该拥有什么样的法律，或者我们是否应该有法律。实证主义并不试图回答这些问题（尽管参见 Murphy 2014: 88–108，论证该理论对法律实践有重要的一级影响）。然而，实证主义声称法律的存在和内容仅取决于社会事实，这确实给了它们形状。

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