宪政主义 constitutionalism (Wil Waluchow and Dimitrios Kyritsis)

首次发表于 2001 年 1 月 10 日星期三；实质性修订于 2023 年 5 月 18 日星期四

宪政主义是一个概念，通常与约翰·洛克（John Locke）的政治理论和美国共和国的创始人联系在一起，认为政府可以并且应该在法律上受到限制，其权威或合法性取决于其遵守这些限制。这一观念带来了一系列令人困惑的问题，不仅对法律学者感兴趣，而且对于任何渴望探索国家法律和哲学基础的人都是如此。如果法律是政府的创造，政府如何受到法律限制？这是否意味着政府可以“自我限制”？这种可能性存在吗？如果不是，那么是否有某种方式可以避免这种暗示？如果有意义的限制确实可能存在，也许宪法约束必须以某种方式“牢固”，即不受那些受到限制的人的更改或撤销？也许它们不仅必须被牢固地确立，而且必须被载入书面规则。如果是这样，这些规则应该如何解释？是根据它们的原始、公共含义或作者的意图，还是根据它们表达的、可能是不断发展的价值观和原则？最终，如何回答这些问题在很大程度上取决于一个人如何构想宪法的性质、身份和权威。宪法是否必须建立一个稳定的框架，用于行使公共权力，这种框架在某种程度上受到原始公共含义或作者意图等因素的限制？或者它可以是一个与不断变化的政治价值观和原则同步发展的生命实体？以下将探讨这些问题以及其他类似问题。

宪政主义：最小和丰富的意义

在某种最基本的意义上，宪法由一套规范（规则、原则或价值观）组成，用于创立、构建，并可能定义政府权力或权威的限度。以这种方式理解，所有国家都有宪法，所有国家都是宪政国家。任何可识别为国家的东西必须有某种构建和规定三种基本形式政府权力限度（或无限度）的手段：立法权（制定新法律）、行政权（执行法律）和司法权（根据法律裁决争议）。[1] 以绝对君主雷克斯为极端案例。假设广泛承认雷克斯拥有这些权力，以及有权随意行使这些权力。那么，这个国家的宪法可能被说成只包含一条规则，即授予雷克斯无限权力。他对自己的法令的智慧或道德不负法律责任，也不受程序、或任何其他形式的限制或要求的约束，在行使他的权力时。雷克斯颁布的任何法令都是合宪的。

当学者们谈论宪政主义时，通常指的是排除雷克斯案例的内容。他们指的不仅是存在着创立立法、行政和司法权力的规范，而且这些规范对这些权力施加了重要限制。通常这些限制以公民权利的形式出现，包括言论自由、结社权、平等和法律正当程序等权利。但宪法限制有各种形式。它们可以涉及权力范围（例如，在联邦制度中，省或州政府可能对医疗保健和教育负责，而联邦政府的管辖范围涵盖国防和交通运输）；行使相关权力所使用的机制（例如，规范立法形式和方式的程序要求）；当然还有公民权利（例如，在宪章或权利法案中）。在这种更丰富的意义上，宪政主义是指政府的权力可以/应该受到限制，其权威取决于其遵守这些限制。在这种更丰富的意义上，雷克斯的社会没有接受宪政主义，因为赋予他权力的规则对其没有施加宪法限制。再来比较第二个州，在这个州里，雷吉娜拥有雷克斯拥有的所有权力，只是她没有权力立法涉及宗教事务。进一步假设雷吉娜也没有权力实施或根据超出她立法权限范围的法律进行裁决。在这里我们看到了宪政主义的萌芽，正如这个概念在西方法律思想中被理解的那样。

在讨论宪政主义的历史和本质时，人们经常将托马斯·霍布斯和约翰·洛克进行比较，他们被认为分别捍卫了宪政无限主权（例如，国王）与受社会契约条款限制的主权（例如，女王）的概念。但同样重要的焦点是英国法律理论家约翰·奥斯汀，他像霍布斯一样认为有限主权的概念是不连贯的。对于奥斯汀来说，所有法律都是主权个人或团体的命令，因此主权受法律限制的概念需要一个能够自我约束的主权者，一个能够命令自己的主权者。但除了在某种比喻意义上，没有人能够命令自己，因此有限主权的概念对于奥斯汀（和霍布斯）来说，就像方圆的概念一样不连贯。尽管奥斯汀理论的这一特点曾经在应用于英国政府体系时具有一定的表面合理性，人们常说议会是至高无上的，宪法无限制的，但当应用于美国、加拿大、墨西哥和德国等大多数其他宪政民主国家时，就会面临明显困难，因为在这些国家，政府的权力受宪法法律限制是显而易见的。奥斯汀对他理论中这一明显弱点的回应是诉诸于人民主权，即主权最终属于“人民”，也就是广大人口。政府机构（例如议会、总统或司法机构）可以受宪法法律限制，但主权人民在命令权方面是无限的。奥斯汀是否通过诉诸于人民主权提供了处理宪政民主国家的充分手段是值得怀疑的。因为奥斯汀的主权者应该是一个明确的个人或一群个人，他们对大多数人口的命令构成法律。但如果我们将指挥者与人民本身等同起来，那么我们似乎不可避免地会陷入 H.L.A.哈特所指出的悖论结果——指挥者在指挥指挥者。简而言之，我们陷入了不连贯之中。

2. 主权与政府

尽管奥斯汀试图解释人民最终主权存在严重困难，但他的论述，尽管存在种种缺陷，确实揭示了需要区分两个不同概念的必要性：主权和政府。粗略地说，我们可以将主权定义为对某一领域拥有至高（可能是无限的）规范权力和权威，而政府则是那些行使该主权的人或机构。一旦划定了这样的区分，我们立即看到主权可能存在于政府以外，以及那些行使政府权力的人。一旦接受了这一含义，我们就可以连贯地谈论有限政府与无限主权。可以说，这正是我们应该对宪政民主国家说的，人民的主权权威被认为是最终和无限的，但行使该主权的政府机构——例如立法机构、总统和法院——在宪法上受到限制和从属。正如洛克可能会说的那样，无限主权仍然掌握在有规范权力的人民手中，他们有权废除政府的权威（或其中的某一部分），如果政府超出了宪法的限制。

尽管主权和政府是不同的概念，通常适用于不同的实体，但在概念上似乎有可能它们适用于同一人或机构。可以争论说霍布斯坚持主权和政府的认同，因为他似乎要求将所有权利和权力（几乎）完全转移给一个政治主权，其权威应是绝对的，从而使得从“孤独、贫穷、肮脏、野蛮和短暂”的自然状态中走出来成为可能。在霍布斯的理论中，最终、无限的主权必须驻扎在享有无限权力和权威来统治共和国的最高政府人员或机构中。任何不具备这种最终、无限主权的实体，鉴于人类的本性和我们所处的世界，都会破坏稳定政府及其所可能带来的一切潜力。因此，即使“主权”和“政府”表达了不同的概念，这既不意味着也不暗示这两者不能适用于同一实体。

3. 巩固

根据大多数理论家的观点，宪政主义的另一个重要特征是规范对政府权力施加限制的规范必须在某种程度上以某种方式被确立，要么是通过法律，要么是通过宪法惯例。换句话说，那些在宪法上受到限制的权力——即政府机构——不得随意改变或废除这些限制。大多数成文宪法包含修宪公式，可以由限制其权力的政府机构触发并要求其参与。但是这些公式通常需要的不仅仅是现任政府的简单决定，比如总统的命令或立法机构中的简单多数投票，来引发变化。有时需要宪法大会，或超过半数的选票，全民公投，或者不仅需要中央政府在联邦制度中的同意，还需要联邦制度内的某些政府或地区单位的同意或百分比。确立不仅有助于随着时间的推移实现一定程度的稳定和可预测性（这是宪政制度的一个特征愿望），而且可以说是宪政有限政府的可能性的要求。如果一个政府机构有权随意改变其宪法限制的条款，我们可能会开始质疑是否实际上存在这样的限制。再次考虑 Regina。如果她有权自行决定取消（或者后来恢复）阻止她在某些她持有强烈看法的宗教问题上立法的宪法限制，那么或许可以质疑 Regina 是否能够明智地说自己受到这一要求的约束。另一方面，如果有一项规定 Regina 只有在说服她的两三分之二的臣民投票支持变更时才有权取消这一限制的宪法规则或惯例，那么我们可能更愿意谈论宪法限制。当然，这种宪法元规则或惯例本身也可能会发生变化或被废除——这一事实引发了一系列进一步的难题。例如，这样的行为是否需要应用所讨论的规则——即三分之二的多数投票——或者 Regina 社会的主权人民是否有权随意改变或废除它？如果我们接受上文所提出的政府和主权之间的区别；最终主权属于 Regina 统治的人民；以及主权不能自我限制（X 不能限制 X）的观点，那么我们可能会合理地得出结论，即宪法元规则——以及它作为一个不可或缺部分的宪政制度——都存在于 Regina 社会的普通民众的意愿之下。巩固可能是宪政制度的一个重要元素，但似乎宪法既不能也不应该针对主权人民的行动而被巩固。

4. Writtenness 书面性

一些学者认为，宪法规范如果没有以某种方式载入书面文件中就不存在（例如，Rubenfeld，1998）。但大多数人认可宪法（或其中的要素）可以是非书面的，并且引用英国宪法作为这种可能性的明显例子。然而，在这里必须小心。尽管英国没有类似美国宪法及其权利法案的东西，但它仍然包含许多书面文件，这些文件在许多世纪以来一直是其宪法的核心要素。《大宪章》（1215 年）也许是英国宪法最早的文件，其他文件包括《权利请愿书》（1628 年）和《权利法案》（1689 年）。此外，据说宪法限制也可以在某些普通法原则中找到，这些原则在关于政府权力限制的重要案例中得到明确引用。然而，事实仍然是，历史上英国宪法在很大程度上采取了非书面形式，这强烈暗示书面形式并非宪政主义的定义特征。

尽管存在看似明显的反例，为什么有人会认为宪政规范必须是书面规则，而不是更非正式的惯例或社会规则呢？一个可能的原因是，未经书面规则和惯例有时不够明确，因此更容易被解释、逐渐改变，最终避免，而不是书面规则。如果这是真的，那么人们可能会质疑一个未经书面规则是否能够在实际上足以限制政府权力。但没有理由接受这种论点。长期存在的社会规则和惯例通常是清晰而明确的，而且比书面规则更为严格和根深蒂固，仅仅因为要消除、改变或重新解释它们通常需要传统态度、信仰和行为的广泛变化。而这些变化可能非常难以实现。

5. Montesquieu 和权力分立

宪政主义的理念是否需要像孟德斯鸠所倡导并被美国人视为防止国家滥用权力的堡垒的政府权力分立，作为概念或实践上的必要性？在雷吉娜的案例中，没有这种分立：立法、行政和司法权力都集中在她的人身上。但是，人们可能会问，她怎么能成为那个（作为法官）来决定她的立法是否符合规定的宪法限制？即使在理论上，雷吉娜的宪法禁止她随意取消她的宪法限制（因为她必须遵守 2/3 的元规则），她是否不能总是选择忽视她的限制，或者解释它们以逃避它们的约束力？也许霍德利主教在 1717 年在英国国王面前的一次布道中说得对：“无论谁有权解释任何书面或口头法律，他才是真正的立法者，而不是最初写下或说出它们的人。”（引自格雷 1986 年，第 12 页）。尽管一些宪法限制，例如限制墨西哥总统只能连任一届的限制，很少引起解释问题，但许多其他限制（特别是涉及公民权利的限制）却很容易引发这类问题。雷吉娜可能会辩称，要求所有商店在周日（共同的安息日）关闭的法令并不涉及宗教问题，因为其目的是为了共同休息日，而不是宗教仪式。其他人可能会以看似同样有说服力的理由辩称，这确实涉及宗教问题，因此超出了雷吉娜的立法权限。

宪法经常引发这样的解释性问题，这带来了一个重要问题：宪政对立法和行政权力的限制可能性是否要求，作为实际政治问题，用于解释和执行这些限制的司法权力必须属于某个与立法和行政权力不同的个人或个人团体？用现代术语来说，对于像议会、杜马或国会这样的立法机构，或者像总统或其内阁这样的行政机构，宪法对其权力的限制是否必须由独立的司法机构进行解释和执行？《马伯里诉麦迪逊案》肯定了这个问题作为美国法律的问题，并且大多数国家都遵循《马伯里案》（以及孟德斯鸠）接受某种这样的安排在实践上是必要的。但目前尚不清楚这种安排是否真正在实践上是必要的，更不用说在概念上是必要的。尽管霍德利主教认为，建议 X 可能受到一项根深蒂固的规则 R 的约束，其解释和实施由 X 负责，这并非毫无意义。可以说，这种情况可能存在于新西兰，法院被禁止以超出宪法限制的理由废除立法。对这些限制的遵守和执行留给了立法机构，尽管这些权力被认为是受宪法限制的（并且在普遍认为国家行为违反宪法时可能受到政治施加的任何压力）。重要的是要意识到，规则 R 实际上需要的内容未必与 X 相信或说它需要的内容相同。也不同于 X 在实践中实际遵守的任何限制。即使没有具有权力和权威来强制执行遵守或在 X 的判断错误或似乎错误时进行纠正的更高机构，情况仍然如此。

宪政限制有时可以被规避或解释以避免其影响，并且没有可用的救济措施来纠正错误的解释和滥用权力，并不意味着宪政限制的缺失。但这是否意味着有效限制的缺失？也许是这样，但即使在这里，我们在得出一般性结论时也有理由谨慎。再次，我们应该记住英国议会制度（包括新西兰的传统）长期以来的传统，根据这些传统，议会独自拥有创造、解释和实施自己的宪政限制的最终权威。无论它们有什么缺点，毫无疑问，许多以英国制度为蓝本的议会通常会负责任地遵守自己的宪政限制。

因此，宪政主义的概念似乎在概念上并不需要蒙台各洛所倡导的三权分立。在所有可能的情况下，这一原则似乎也不是实际必要的。这是否意味着三权分立在宪政理论中没有位置？可以提出这样的观点，即我们应该将蒙台各洛对政府职能进行三分区分的观点视为三权分立概念的必要组成部分，而应该以一种道德化、灵活和特定背景的方式来理解这一概念。根据这一观点，三权分立更普遍地要求权力分配应当是：a）任务分配给那些适合执行任务的机构，b）对政府权力的使用进行有效监督（Kyritsis 2017，第 2 章）。然而，它并不一定规定某些制度形式，比如对主要立法的司法审查。

6. 宪法法律与宪法惯例

宪政主义的理念要求对政府权力和权威进行限制，这些限制由宪法法律确立。但根据大多数宪法学者的看法，宪法不仅仅是宪法法律。许多人会觉得这个建议令人困惑，认为他们的宪法仅仅是（通常）一个正式的、书面的文件，可能是在一个特别的宪法大会上通过的，其中包含了国家的最高、基本法律。但长期以来，人们一直习惯于将宪法看作包含远不止宪法法律的内容。Dicey 因提出英国宪法体系除了宪法法律外，还包含一些有效限制政府的宪法惯例而闻名。这些实际上是社会规则，产生于政治社区的实践中，并对政府权力施加重要但非法律的限制。英国宪法惯例的一个例子是，英国君主不得拒绝英国议会两院通过的任何法案。也许另一个例子在于，代表佛罗里达州参加美国选举团（实际上通过多数票选举美国总统的机构）的个人必须投票支持佛罗里达州选民在选举之夜投票支持的总统候选人。由于它们是政治惯例，在法庭上无法强制执行，因此宪法惯例被认为与宪法法律有所区别，后者确实可以在法律上强制执行。如果我们接受 Dicey 的区分，我们就不能将宪法等同于宪法法律。它还包括宪法惯例。我们必须进一步认识到，尽管政府在法律上有权采取某种行动，但在宪法上可能被禁止这样做的可能性。作为宪法法律，Regina 可能享有无限的立法、行政和司法权力，但这些权力却受到规定如何行使这些权力的宪法惯例的限制。如果她违反了其中一项惯例，她的行为将是合法的，但违宪的，她的臣民可能会认为有理由谴责她的行为，甚至将她罢免——这只有在认为宪法只是宪法法律时才会感到困惑。

7. 宪法解释

正如我们刚刚看到的，宪法往往不仅仅涉及宪法法律。正如我们也看到的，宪法规范并不总是书面规则。尽管有这些重要观察，但必须承认两个事实：（1）绝大多数宪法案件取决于宪法法律问题；（2）现代宪法主要由书面文件组成。因此，宪法案件经常引发关于如何正确解释书面文件的理论问题，当然，这受到宪法所扮演的特殊角色 - 或应该扮演的角色 - 在定义和限制政府权力和职权方面。在这些问题上的不同观点在一个案件涉及解释涉及抽象公民权利的宪法规定时最为明显（例如，法律正当程序权利或平等权利）。这些规定应如何解释一直是法律从业者和理论家之间激烈争论的焦点，本文将重点关注这些规定。正如我们将看到的，对这个问题的鲜明意见分歧通常根植于对宪法愿景或宪法民主体制内法官适当角色的不同看法。

尽管宪法解释的理论多种多样，但它们似乎在某种程度上都赋予了一些关键因素重要性：文本或语义含义；政治、社会和法律历史；意图；原始理解；以及道德/政治理论。在宪法解释理论中，这些因素的作用取决于理论家如何构想宪法及其在限制政府权力方面的作用。例如，如果一个理论家将宪法看作是基础法律，其存在、含义和权威源自其作者和/或他们代表的明确历史行为，其主要目的是确立一个长期稳定的框架或一套基本规则，规定了立法、行政和司法权力应该由政府各部门行使，那么她可能倾向于一种解释理论，该理论将作者意图或他们（以及当时的普通公众）可能赋予宪法中所选用术语的含义放在首位。在我们所谓的固定宪法观中，自然而然地认为这些因素在明确和一致时应该起主导作用。原因非常简单。在固定观中，宪法不仅旨在建立一个稳定的框架，规定政府权力应该如何行使，而且旨在建立一个超越或脱离日常法律和政治中遇到的深刻分歧和党派争议的框架。简言之，它旨在既稳定又在争议性问题上如是否应该有确认妇女堕胎权利的法律或工人最低工资权利的权利等方面保持道德和政治中立。需要明确的是，在固定观中说宪法旨在道德和政治中立，并不意味着否认持这一立场的人认为宪法表达了特定的政治愿景或一套基本承诺，以支持某些政治道德价值和原则。恰恰相反。所有宪法理论家都会同意，宪法通常确立了一系列关于民主、平等、言论自由和法治等价值的道德和政治承诺。但需要强调两点。

首先，固定观点试图将关于这些承诺的道德和政治合理性的问题转化为历史问题，主要涉及对其合理性的信仰。任务不是问：我们现在如何看待平等和言论自由等价值观？相反，问题是要问：他们——宪法的起草者或者根据他们的权威制定宪法的人——实际上如何看待这些价值观？他们最初对这些价值观的理解是什么，或者在宪法制定时（或者在后来引入相关条款时）大多数普通民众对这些价值观的理解是什么？因此，在固定观点中，稳定性和中立性在于宪法能够将政治道德问题转化为历史问题的程度。

其次，持有固定观点的支持者不会否认宪法中表达的抽象道德承诺往往在相关政治社区的成员中被广泛接受，如果不是普遍接受的话。从这个意义上说，尽管宪法体现了道德承诺，但在公民及其在更具体道德问题上的许多党派分歧之间是中立的。在像美国或德国这样的现代宪政民主国家，不是每个人都同意言论自由权利要求表达对可识别的宗教或种族群体展示和宣扬仇恨的观点的程度。但几乎没有人会否认在真正自由和民主的社会中表达自由的重要性。在固定观点中，宪法可以被视为辩论社团的基本规则。每个宪法设定了共同同意的稳定框架，用于进行有争议的辩论（和行动）。正如辩论社团如果其基本规则可以被辩手修改以赢得辩论，那么宪法如果其条款不断开放给政治和法律程序中的参与者辩论和修订，以达到期望的结果，宪法就无法发挥其作用。根据持有固定观点的人的说法，我们能够避免这种可能性，程度在于我们能否用关于宪法作者创作意图的历史问题，或者关于他们选择表达宪法要求的术语在当时公众理解的程度来取代有争议的道德和政治问题。

总之：对稳定性和中立性的渴望导致现代坚持固定观点的支持者将宪法解释视为一种行使，当正确进行时，重点放在作者意图或对用于表达政府权力和权威约定限制的词语的原始理解上。那些支持这种固定观点的人通常拥护被称为原原主义的观点。只有当解释者限制自己在原始意图和/或理解上，并且不试图在“解释”的幌子下插入自己有争议的观点时，宪法的作用才能得到保障。只有这样，原原主义者认为，宪法才能成为其本质要求的政治中立、稳定的框架。

但并非所有宪法理论家都认为宪法的基础性作用要求其含义和解释在某种程度上是固定的，或者其解释绝对免受道德和政治理论和辩论的考虑。相反，许多宪法学者和法官支持活性宪政主义，这种方法将宪法视为一个不断发展、生动的实体，其本质上能够应对不断变化的社会环境和新的（并且希望更好的）道德和政治信念。随着这种非常不同的宪法观点，关于合法宪法解释的性质和限制也有非常不同的理论。活性宪政主义中的一个流派，我们将在下文中重点关注，强调宪法解释在多大程度上类似于在涉及普通法律体系的其他领域中进行的推理，比如合同法和侵权法。正如过失归责法在普通法国家以逐案、渐进的方式在许多年中不断出现和演变，并成为许多司法决定的产物一样，平等保护法、言论自由、正当程序等法律在现代西方民主国家中也在不断演变，因为宪法案件得到审理和裁决。

固定观点原意主义者与活化宪政主义者之间的争议是过去几十年来宪法学界出现的最活跃和最有争议的问题之一。辩论往往集中在宪法的抽象公民权利条款上，比如美国宪法的正当程序条款，或者加拿大《权利与自由宪章》第 7 条，该条规定“保障生命、自由和人身安全的权利，以及不得剥夺这些权利，除非符合基本正义原则。”鉴于他们所坚持的固定观点，当代原意主义者认为，超出试图发现、保留和应用原始理解或背后意图的行为，被视为宪法修订或“构建”，往往伪装成对未经改变的原始内容的解释。另一方面，我们发现活化宪政主义者倾向于将原意主义视为一种反动、过于保守的理论，只会将民主社区束缚于“过去的僵化手段”中。他们的对手声称，原意主义者使我们无法理性和负责任地回应不断变化的社会环境和对现代宪法中所阐述和认可的抽象价值和原则要求的道德观点的改进。活化宪政主义者则反驳说，原意主义者推荐的宪法实践威胁到许多珍视的价值观，其中包括法治和权力分立。他们实际上乐意将宪法置于允许根据自己的政治倾向和道德偏好改变宪法的当代法官手中，而这些法官则打着解释的幌子。原意主义者声称，这只会阻碍通过拥有稳定、政治中立的宪法来确保的珍视价值观，并可能使所有关于真正宪法约束的讨论变得毫无意义。

8. 原文主义

原原主义有多种形式（Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008）。一个原原主义者可能会声称，她的观点必然源自更一般的解释理论：解释必然是检索在创作时存在的某物——一个原始对象。另一个可能乐意承认，理论上，解释可以采取创新或创造性解释的形式，评估或以某种方式改变原始内容，就像对戏剧或艺术作品的革命性解释可能的情况一样。但这样的理论家可能会继续补充说，出于政治道德原因，例如民主原则、法治和分权背后的价值，宪法解释者不应该追求这种创新解释。宪法解释的目标应尽可能地由原始公众理解或作者意图等因素固定。另一个原原主义者可能满足于在这里留下一点余地，提出类似以下观点：尽管有一个假设，也许是一个非常沉重的假设，支持将解释视为原始内容的检索，但在非常罕见的情况下，出于真正特殊的原因，这一假设是可以被推翻的。例如，这位原原主义者可能会说，当在某个重要的政治道德问题上普遍观点发生明显而深刻的变化时，支持一个抽象宪法规定的解释，那么这种假设就可能被打破。在美国，关于奴隶制和平等保护的问题就是一个例证。可以推测，“平等保护”最初被理解为与种族隔离完全一致，这种对平等保护的具体理解现在当然受到广泛谴责。对平等保护条款的创新解释可能改变或取代了原始理解，这在布朗诉教育局案中得到了主要启示。在这种情况下，所有原原主义者似乎都接受的另一个让步涉及宪法法院权威解释的力量和效果。许多原原主义者认为罗伊诉韦德案是基于对美国宪法错误的解释，违背了原始理解和意图；但在美国最高法院在多布斯案中推翻罗伊案之前，几乎没有一个原原主义者会走得那么远，即任何对第一、第四、第五、第九和第十四修正案的当代解释只有在与该判决相一致时才能被证明是合理的。换句话说，几乎所有原始主义者都同意已确立的先例有时可以覆盖原始理解。这种明显的让步是否最终与原始主义精神一致，或许是值得质疑的。这种“胆怯的原始主义”（斯卡利亚，1989）最终可能会演变成一种活的宪政主义形式。事实上，正如我们将在下一节中看到的那样，司法对抽象宪法规定的解释在那种将宪法解释视为基于一种普通法推理的突出形式的活的宪政主义中起着核心作用。

另一种原始主义者分歧的方式是关于原始解释对象的身份。沃尔特·本·迈克尔斯（Walter Benn Michaels）是那些捍卫原始意图原始主义的人之一，认为“你不能在没有对作者意图的一些诉求的情况下进行文本解释，也许更有争议的是，一旦你诉诸于作者意图之外的东西，你就不能（连贯且非任意地）认为自己仍在进行文本解释...”（迈克尔斯，2009 年，21 页）。另一方面，基思·惠廷顿（Keith Whittington）、兰迪·巴尼特（Randy Barnett）和拉里·索卢姆（Larry Solum）捍卫原始公众意义原始主义，通常被称为新原始主义，强调“宪法（或其修正案）在采纳时对相关受众的意义”。（索卢姆，2021 年）无论其具体轮廓如何，原始主义理论很可能建立在对宪法的固定观点上。宪法的规则和原则由原始公众意义或其作者的意图确定，（除非进行正式宪法修正）这些规则和原则不得重新审视和修订，以免威胁宪法的权威和稳定性。原始意图或公众意义必须始终指导对宪法的解释，而不是当代法官（或其他解释者）提出与作者行动和决定应该解决的同样问题时的新价值判断和决定。

原原主义以其各种形式经受了广泛的批评。例如，原始意图和公众意义通常不明确，甚至在很大程度上是不确定的，这使解释者需要诉诸其他因素。此外，原始意图和理解可能因人而异。有时，相关原始受众的联合作者或成员唯一能够达成一致的只有宪法中应包含的特定词语。然而，选择背后的意图可能存在显著差异，对这些词语的原始理解也可能不同。这些理解可以从非常一般到非常具体。在光谱的一端是宪法规定的各种目标和价值，作者们希望其创作实现的，以及原始解释者可能理解该规定的全部内容。在另一端是作者们在选择特定词语时可能考虑到的非常具体的应用，这些应用通常会被相关受众理解为所涵盖的内容。宪法平等条款的预期或理解的应用是否包括社会内所有群体对法律体系的平等接入？还是仅仅像对审判公平的平等接入这样更具体的内容。他们可能包括所有群体的平等经济和社会机会吗？不同的作者在同意平等条款时可能打算包括所有、没有或部分这些应用，关于原始受众的相应理解也可以说类似。与规定背后的一般目标和价值一样，存在不一致和冲突的空间。鉴于这一事实，在解释宪法时仅仅依赖于原始意图或公众意义往往是无益的。

假设，然而，情况并非如此：当代解释者实际上有办法独立于他们自己的道德和政治观点来确定宪法作者的原始意图或者早期一代人会理解相关宪法规定的含义。以其中的一种方式理解的宪法，并且发挥固定观点所赋予的角色，对一个民主社会来说是否是一件好事呢？根据许多宪法学者的观点并非如此。如上所述，宪法旨在持续很长时间并跨越多代人。这是宪法倾向于被固化的主要原因之一。假设一个被固化的宪法实际上已经存在很长时间。在这种情况下，我们应该区分两组人：现在的人和当时的人。根据原始主义，控制当代环境中人们适当应用宪法规定的是当时人们的理解和意图。换句话说，现在的人实际上将受到先前决策者——当时的人的限制，以行使政治选择。这种情况是否符合我们对民主的理解，即作为持续自我治理系统的理解，至少是值得质疑的。要持续自我治理，一个人必须能够改变自己的想法。

原文主义者如何克服这一明显困难？一种方法是指出，所谓的过去的僵化不变总是可以通过宪法修正案来消除，尽管这个过程可能难以成功地进行。第二种方法是新原文主义者通常采取的方法，他们区分解释和构造。前者是发现宪法文本中词语的交际意义或内容的过程，而后者则是将该意义或内容付诸实施，通过在特定案例中应用它。（Barnett 1999 & 2011; Whittington 1999）根据这些新的公共意义原文主义者，过去的僵化不变只延伸到相关文本的交际意义或内容以及解释该内容的过程。重要的是，尽管例如“言论自由”、“正当程序”或“残酷和不寻常的惩罚”等概念首次被纳入，例如美国宪法，这些概念的交际意义或内容现在与最初引入这些概念的规定时相同，但这种不变的交际意义并不是在大多数有争议的宪法案件中起主导作用的主要焦点。在这里，当涉及构造问题时，当代解释者必须在将宪法条款的不变但在很大程度上不具争议的原始含义应用于复杂、新颖和有争议的情况时行使新的判断。他们必须构建对例如言论自由权的理解，使他们能够决定涉及在线欺凌或试图通过互联网机器人影响选民的有争议案件。鉴于这种宪法权利的高度抽象性，司法构造似乎很可能在涉及其应用的绝大多数案件中起主导作用。如果是这样，那么无论过去的僵化不变可能有多大影响，最终都将非常有限。

9. 活体宪政主义

无论法律还有什么其他方面，这一点是不可否认的：在法律存在的地方，我们的行为受到各种形式的限制。但在许多情况下，相关的限制可以通过很少的努力被取消或改变，就像一个有问题的普通法先例因为社会情况的变化而被推翻，或者一项法令被废除或修改，因为它不再起到有用的作用。宪法则不同。如上所述，它们往往根深蒂固。宪法也旨在长久存在，以便在法律和政治争议事务进行的基本框架内服务于连续性和稳定性的价值观。宪法的根深蒂固在考虑到处理议员任期长度或哪个政府部门负责监管公共教育等事项的规定时，大多数情况下并不成问题。但当我们转向大多数现代宪法中高度抽象的道德规定时，这些规定限制了政府机构的权力，事情就变得更加复杂和有争议。宪法的这些特殊特征结合在一起，引发了一个根本问题，这个问题让原始主义者感到困难，而活的宪政主义声称提供了更好的答案：一个群体的人，即当时的人，如何可以正当地将明显具有道德性质的根深蒂固的宪法障碍放在另一个群体的人，即现在的人，面前，后者可能生活在根本不同的环境中，也许持有根本不同的道德观念？简而言之，一个世代如何可以合理地约束另一个世代的道德选择？活的宪政主义者认为，对这个代际问题的令人满意的答案要求我们认识到，宪法可以在不失去其身份或合法性的情况下，不断发展和适应不断变化的环境。

根据活的宪政主义者的观点，像德国基本法第 3(1)条所规定的“法律面前人人平等”这样的固定条款的含义或内容在于它们所表达的政治道德权利或原则，而不在于这些权利或原则在立法时被普遍理解需要什么，或者在选择将其纳入宪法的人们所相信或意图要求什么。选择使用抽象的道德术语（例如“残酷和不寻常的惩罚”）而不是更具体的非道德术语（例如“公开处决”或“绞刑和四分五裂”），可能是出于至少四个关键事实的认识：(1) 政府不违反某些重要的政治道德权利是很重要的；(2) 宪法的起草者并不总是完全同意在这些权利在许多情景和案例中被认为是或将来会被认为是相关时具体需要什么；(3) 宪法的起草者既无法预见未来，也无法预见这些重要权利将在某种程度上相关的许多情景和案例；以及(4) 即使他们在采纳时就对这些具体理解达成一致，并且愿意将自己和他们的同时代人约束在这些具体理解上，但他们并不愿意在尊重将生活在非常不同时代且可能有非常不同想法的未来一代时这样做。因此，决定用非常抽象的术语——“残酷和不寻常的惩罚”与“绞刑和四分五裂”——来表达宪法承诺，留待后代用可能不同的具体理解替代作者或那些生活在起草时期的人的理解。结果是，随着对固定宪法权利条款的具体理解的演变，这些条款所支持的结果可以合法地随之改变。对于不希望被指责为违背宪法的活的宪政主义者来说，这些变化可以在宪法没有改变的情况下发生，就像如果成功启动正式修正程序并从宪法中删除一个抽象的权利条款那样。

一种生活宪政主义的版本是普通法宪政主义，这是由大卫·斯特劳斯（Strauss 2010）和威尔·瓦鲁科（Waluchow 2007a）发展和捍卫的观点。这种观点旨在约束和规范宪法权利的演变，使其既能够应对不断变化的情况，又足够稳定以容纳法治价值，如稳定性和连续性。普通法宪政主义者声称，宪法的演变在很大程度上受到先例法的约束。随着宪法权利案件中的先例的确立，涌现出一些原则和学说，这些原则和学说在后来的案件中可能会被修订。根据普通法宪政主义，这些先例以及它们支持的原则和学说最终与书面文本一样重要。前者与宪法作者创作的书面文件一样，都是宪法的一部分。大卫·斯特劳斯甚至进一步建议，关于美国宪法，“当一个案件涉及 [书面] 宪法时，文本通常不受关注。在日常基础上，美国宪法法律是关于先例的……”（斯特劳斯 2010, 34）

尽管宪政主义具有无可置疑的吸引力（至少对许多人来说），但它面临一些重大的反对意见。也许最突出的是这些：（a）这一理论使所有关于宪法解释的讨论，正确理解为对现有含义的检索，变得毫无意义：宪法解释变成了无拘无束的宪法创造或建构，伪装成解释；（b）宪政主义剥夺了宪法发挥指导功能的能力——个人如何能够受到宪法的指导，当其对他们的行为和选择的适用将由后来所谓的解释者的无拘束观点决定？；以及（c）宪政主义违反了权力分立原则——如果宪法及其限制变成了当代解释者认为的意义，而这些解释者几乎只在由任命而非选举产生的法院中找到，那么民主不负责任的法官最终决定政府权力的适当限度，这是他们极不胜任的任务，应该保留给那些有民主权威来履行该职能的个人（例如宪法的起草者）。

活性宪政主义者对这些反对意见有多种回应。例如，可以争辩说，这一理论绝不会导致对司法权力的无限制、武断行使，而这正是其反对者经常描绘的。斯特劳斯（Strauss，2010）和瓦卢乔（Waluchow，2007a）等活性宪政主义者认为，对宪法抽象权利条款的持续解释过程，很像法官们发展同样抽象的普通法概念如“疏忽”和“合理使用武力”的过程。据斯特劳斯称，美国宪法体系

已经成为一种普遍的法律体系，其中先例和过去的惯例在某种程度上与美国宪法本身一样重要... 这不是法官（或其他任何人）可以简单操纵以适应他们自己想法的体系。 (Strauss 2010, 3)

根据这一观点，宪法解释必须顺应先前对宪法文本中表达的抽象权利规定进行解释和适用的尝试。这些先前的解释决定被视为宪法先例。正如传统的先例规则结合了对先前决策者（立法和司法）的智慧和权威（尽管有限）的尊重，同时又意识到需要在面对不断变化的观点和新的或意想不到的情况下允许适应一样，宪法解释者也必须尊重先前解释者的智慧和权威，同时允许宪法适应以应对不断变化的观点和新的或意想不到的情况。活的宪法解释虽然灵活和适应性强，但并不比普通法下的推理更加受限和受约束。

另一种对生活宪政主义者开放的回应是否认他们的解释理论忽视了宪法文本及其作者所起的特殊作用。在任何宪法解释中，文本都起着关键作用，即使可能是创新的解释，也必须与该文本一致，直到通过某种公认的宪法修正程序正式改变为止。没有理由否认宪法抽象规定的原始理解对后来的解释也可能高度相关。尤其是对于在宪法通过后不久发生的解释，当时并不考虑约束未来世代的担忧。原始理解简单地不能是决定性的，至少不是永久的。最终，像文本含义、原始理解、后来的解释和预期目的等因素的相对重要性，可能如 Joseph Raz 所建议的那样（1996 年，176-191 页），基本上是一个关于政治道德的问题，不能在抽象和不考虑在那一特定解释时刻什么是正当的情况下回答，更不用说拥有一个根深蒂固的宪法，更不用说具有某种特定内容的宪法。有时，可能需要检索现有的具体理解，特别是当宪法处于初期阶段并且部分意在解决有关政府权力适当限度的一系列具体道德问题时，至少暂时是这样。但是，如果解释者有充分理由相信这种解决功能已被其他更紧迫的问题所取代，也许是需要根据戏剧性变化的情况或更好的道德理解进行调整，那么可能需要更具创新性的解释。再次强调，说宪法解释者有时必须具有创新性，并不意味着宪法可以被解释为解释者想要的任何意思。

然而，对于支持活性宪政主义者的另一种回应是注意许多司法管辖区采用的特殊制度结构，以减轻由法官在发展宪法权利方面发挥关键作用而引起的民主担忧。这些担忧在一些司法管辖区尤为严重，比如美国，在那里最高法院有效地对宪法权利规定的含义和重要性拥有最终决定权。但并非所有司法管辖区都将最终决定权交给法官。例如，英国实行了马克·塔什内特所称的“弱形式审查”。（Tushnet 2003）英国最高法院有责任裁定议会的某项规定是否与《人权法案》（正确解释的）规定相容。但无论法院的决定还是其对相关权利的解释，都不对议会具有约束力。尽管宣布不相容，议会仍有权保留其立法不变。现在，通过他们选举产生的议会成员，人民保留对《人权法案》中承认的宪法权利的解释和适用的最终决定权。

10. 道德阅读

在原意主义最有影响力的批评者中，罗纳德·多尔金（Ronald Dworkin）是其中之一，对他来说，像原始含义和意图这样的历史因素，虽然经常很重要，但在宪法权利案件中并不具有决定性。它们绝不会固定政府权力的界限，直到修宪通过或宪法被废弃或替换。相反，宪法规定了一个关于其所确立的道德原则和价值观的持续辩论的条件。随着政治社区对这些原则的理解的发展，宪法的内容也随之发展和改进。制宪者对这一过程的贡献在于，他们制定了一些“一般原则”，未来的解释者必须进行建设性解释（多尔金，1996 年，8-9 页；另请参见格林伯格和利特曼，1998 年）。这可以说是多尔金宪法理论的一个版本，即活的宪法主义。

Dworkin 的宪法理论中的一个关键要素是他的一般主张，即一个社区的法律，包括其宪法法律，不仅仅包括任何根据公认程序采用或制定的明文文本或决定。当然，它包括许多这样的元素，这些元素可以在法典、司法决定和当然，书面宪法中找到。这些通常被称为“积极法律”。但是，根据 Dworkin 的观点，积极法律并不以任何方式穷尽法律。对于我们在这里的目的来说，最重要的是，它并不以任何方式穷尽被称为“宪法”的法律部分。在 Dworkin 看来，宪法包括提供对积极法律中表达的任何限制的最佳解释和道德理由的政治道德原则，即最佳解释。因此，宪法解释必须始终调用一种政治道德理论。一个关心解释宪法对政府权力和权威的限制的人必须构建一个解释理论，为书面宪法和根据它做出的许多决定提供它们的最佳解释和道德理由。

在这里，Dworkin 的宪法解释理论有三个重要的含义。首先，原始意图和理解最多只能为宪法权利案件所需和许可的政治道德辩论奠定基础。它们很少，甚至从不解决问题。其次，宪法权利案件需要一种决策，根据原教旨主义，只有那些有权力确定宪法中包含的政府权力限制的人才能进行，即宪法的作者或起草者。原教旨主义所追求的一种在其他负责人建立的稳定框架内进行的道德和政治上不具争议的司法决策，在 Dworkin 的理论中根本不可能实现。Dworkin 的理论，像（或作为）活性宪法主义，需要全面拒绝这种固定观点。宪法不是一个完成的产品，以一种固定的形式传承下来，直到其修正公式被启动，或者宪法被废弃或替换。相反，它是一个需要不断重新审视和重新制定的正在进行中的工作，因为我们关于其限制的道德和政治理论正在得到完善和改进，希望如此。简而言之，它是一个活的东西。

Dworkin 理论的第三个相关含义是，在宪法案件中，法官并不仅仅是执行他人（宪法的作者或制定者）做出的决定。相反，他们与作者是一个持续的政治项目中的合作伙伴，这需要参与者，无论是当时还是现在，从事那种在固定观点上，当宪法首次被采纳（或修正）时解决问题的道德和政治决策。根据 Dworkin 的理论，政府权力的限制是不断且本质上是有争议的。解释宪法中有争议的条款是一个持续的任务，要求每个解释者提供她自己对宪法规定的政府权力限制以及根据宪法采取的各种官方决定的最佳且无疑是不完美的解释。后者永远无法固定。

11. 自由主义与共同利益宪政主义

一个人对宪法如何限制权力以及它们应该如何解释的理解取决于他们对其角色的构想，正如前面所指出的那样。对于一些人来说，这种角色必须被置于许多现代社会所特有的价值多元主义背景下。根据这种多元主义，他们说，宪法不应该致力于对善的特定理解，而应该用来保证那些政治正义的基本要素，遵守这些要素对于将政府权力合法化给持有各种综合学说（即正义和美好生活的构想）的公民是必要的。这种所谓的“自由合法性原则”被认为会导致一个“宪法基本要素”的简朴清单（Rawls 1996, 227ff; Michelman 2022, 51ff; Sager 2004, ch 8）。根据一个建议，自由合法性原则与固定的宪法观念及其含义更加契合。可以说，当宪法基本要素的解释跟踪它们的“中心范围”时（Rawls 1996, 273），这一原则更能得到满足，因此可能引发广泛的一致。然而，对于米歇尔曼等其他作者来说，自由合法性原则实际上可能通过某种宪法论证方式得到满足，这种方式是面向相互性的，即使其在具体宪法问题上的应用存在争议（Michelman 2022, 105 ff）。在这种情况下，相互性认真对待价值多元主义的事实以及相应的要求，即宪法安排必须得到所有人的接受。但其确切轮廓受到公民和官员适当受限的道德判断的影响。

反对这种方法的是普遍利益宪政主义，根据这种观点，即使是像美国这样的多元社会的宪法也旨在推进 - 并且必须根据 - 社会共同利益的强大、统一愿景来解释。根据其最杰出的当代倡导者阿德里安·韦梅勒（Adrian Vermeule）的说法，宪法和宪法解释“应该基于政府帮助引导个人、团体和社会整体朝向共同利益的原则，并且以实现共同利益为目标的强有力统治是完全合法的”（Vermeule 2020）。更具体地说：

这种方法应以有助于共同利益的实质道德原则作为起点，这些原则应该被官员（包括但不限于法官）读入书面宪法的宏伟概括和模糊之中。这些原则包括……坦率地愿意“立法道德” - 实际上，承认所有立法必然建立在某种实质道德观念之上，并且道德的促进是权威的核心和合法功能。这些原则促进了共同利益，使社会变得公正和有序。（Vermeule 2020）

Vermeule 的宪法理论在他的《共同利益宪政主义》中得到进一步发展，可以说代表了对上述宪法理论的一种新的替代方案。但也许并非如此。Vermeule 本人将自己的观点描述为“方法论上的多尔金式”，指出它“提倡一套与多尔金的实质道德承诺和优先事项截然不同的东西，后者倾向于传统的左倾自由主义”（Vermeule 2020）。这可能会让人们想知道，Vermeule 的理论是否真正是多尔金关于宪法及其解释的理论的替代方案，还是多尔金的理想法官赫拉克勒斯（一个总是做出正确决定并且其决定成为有过失的法官努力达到的标准的神话法官）会得出的结论的替代解释，如果他着手提供对美国宪法法律的宏大解释的话（关于赫拉克勒斯，请参见多尔金 1986 年，239 页以下）。无论对这个问题提供什么答案，值得考虑的是，Vermeule 共同利益宪政主义背后的道德愿景是否只有与他分享道德观点的宗教保守派才能支持。如果是这样，那么它是否应该构成我们对西方自由民主国家宪法的性质和作用的理解？还有一个担忧是，共同利益宪政主义有可能将宪法解释与宪法文本和宪法先例脱钩，从而赋予法官过多的权力，以利用法律来推动特定的道德愿景（参见，例如，巴尼特 2020）。

12. 批判理论

尽管宪政主义在全球范围内被广泛接受，但并非没有批评者。当我们转向那些不仅创立和规范政府职位，而且声称保护政治道德抽象权利的宪法时，这一点尤为明显。一些批评者——我们将其称为强硬批评者——声称，这种表面上保护权利的宪法无法有效和合法地保护个人免受政府的压迫力量。相反，它们只会将法律和政治实践笼罩在虚假的合法性外衣之下。另一些批评者——我们将其称为民主批评者——并不完全对保护权利的宪法持否定态度。相反，他们主要关注的是挑战民主不负责任的法官在解释和应用宪法权利方面通常扮演的角色。这种关注似乎最为强烈地出现在对多金的解释理论、共同利益宪政主义的道德判断和活性宪法主义者的司法先例的关系中。但当我们考虑到新原始主义及其诉诸法官的宪法构造方式时，这种关注同样是非常严重的。

根据严格的批评家，诸如原始理解和所谓的普通法推理纪律等因素很少，甚至从未成功地对政府权力建立有意义的限制。因此，在宪法裁决中依赖这些因素只会起到以下作用：(a)合理化法官追求自己政治意识形态，无论是有意识还是无意识，所做的纯粹政治决定。进一步的后果包括：(b)对民主的严重侮辱。在大多数宪法民主国家，最终决定宪法案件的法官是被任命而不是选举产生的。也就是说，他们担任职务不是因为他们被民主社区选中，而是因为总统、首相、一小群法官或议会的司法委员会的决定。此外，这些被任命的法官往往来自社会的特权阶层。最终结果是一小群未经选举的、精英主义的法官有权利用他们自己高度有争议的观点替代人民代表的审慎判断，例如国会或议会的成员，他们是代表人民行使后者主权权利参与影响其基本权利的政治决策。可能还包括(c)：对那些——妇女、少数种族群体、贫困人群等——他们的利益没有得到足够认可和保护的人的压制，而这些精英法官与主流意识形态有亲和力。宪政主义理念本应代表对威胁权力的政府的限制，但我们看到的是政治压制伪装成虚假宪法合法性。

如此严格的批评者对宪政实践持高度怀疑，对那些赞扬宪政主义作为反对压迫的堡垒的理论也持怀疑态度。正如本文开头所指出的，宪政主义的一个关键要素是政府可以/应该在权力上受到限制，其权威取决于对这些限制的遵守。进一步指出，在宪政民主国家，宪法的权威通常被认为在于“人民”。严格批判理论的另一个主张是：(d)“人民”这一概念在很大程度上是虚构的。西方社会并非由一群团结在基本权利关切上的个体组成，而是由不同的群体组成，这些群体要么竞争支配（例如，白人男性和富人），要么争取认可和消除压迫（例如，穷人、妇女和种族少数群体）。法律，包括宪法，是一个强大的工具，历史上被主导群体用来确保和维持他们的优越地位。

这种后果的一个特别生动的例子可以说是在洛克纳诉纽约案中找到的，这是一个臭名昭著的案例，在这个案例中，美国最高法院裁定纽约州的一项法律要求面包店雇员每天工作不超过十小时，每周工作不超过六十小时，违反了第十四修正案，该修正案规定任何州都不得“剥夺任何人的生命、自由或财产，而不经过法定程序”。法院认为，第十四修正案包含了个人“签订更长工作周的合同”的权利和自由。洛克纳判决导致了所谓的“洛克纳时代”的出现，这是一个大约从 1905 年持续到 1937 年的时期，最高法院推翻了许多旨在改善雇员工作条件的联邦和州法令。因此，这可能是一个时期，美国宪法在精英法院的掌控下，仅仅用来合法化明显的政治压制。根据严厉的批评者，洛克纳时代只是更大画面中的一小部分。

总的来说，根据严格的批评者，宪法绝非几个世纪以来其倡导者所吹嘘的保护免受无理政府权力侵害的东西。被视为关键术语“法律面前人人平等”的明显含义，实际上是由主导群体理解或声称的。被视为宪法作者明显原始理解或历史意图的内容，实际上是符合主导群体意识形态的理解或意图。从公平和纪律严明的普通法分析、从德沃金式解释理论或从对公共利益的表述中产生的平等权利的最佳表达，实际上只是对当前社会结构的合理化，所有这些结构都系统地压迫妇女、少数族裔和贫困人群的利益。

正如上文所述，民主批评者通常不像他们更强硬的同行那样完全对宪法和宪法权利保护持否定态度。他们的主要反对意见围绕着现代宪法制度的这些方面通常相关的一种做法：司法或宪法审查。这是一种做法，即法院有时被要求审查一项法律或政府的其他官方行为（例如，美国食品药品管理局或加拿大广播电视和电信委员会的决定），以确定其与宪法的兼容性。这种做法的具体情况差异很大。如上所述，在一些司法管辖区，如美国，司法审查包括撤销或废止由立法机构或行政机构合法通过的法律的权力，而且该决定是最终且不可逆转的。在其他司法管辖区，法院要么没有权力撤销或废止，要么这样做的决定可以被政府的其他机构撤销。正如我们所看到的，英国的法院没有权力使议会的立法无效，即宣布其无效且不具有法律效力。但根据 1998 年《人权法案》第 4 条的规定，他们有权正式宣布立法与《人权法案》不相容。在这种宣布之后，议会通常会承诺修订或废除违反的立法。但如果选择不这样做，该立法仍然有效，法院没有进一步的法律救济途径。在加拿大，最高法院有权废除其认为不合理侵犯《加拿大权利和自由宪章》第 2 条或第 7-15 条规定的权利的法律，但该宪章的第 33 条授予议会或省级立法机构覆盖该决定的权力。这种所谓的“尽管如此条款”允许议会或省级立法机构宣布，尽管其不合理侵犯列举权利，但违反的立法将作为符合宪法的有效立法。就这两种弱形式审查而言，最终关于宪法权利的含义和范围以及其对政府权力的限制的决定权掌握在立法机构手中，因此被其捍卫者宣传为与民主原则一致。然而，根据弱形式审查的批评者，这种做法剥夺了宪法的一个最重要功能：保护个人和少数群体权利免受米尔所说的“多数暴政”的侵害。

在当代民主批评家中最具影响力的人物之一是杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）。可以委婉地说，沃尔德伦并不喜欢宪法审查。他也不喜欢那些作为法院行使权力的最具争议性基础的宏伟宪法宪章和权利法案。根据沃尔德伦及其民主批评家同仁的观点，根植于巩固宪章或权利法案之下的宪法审查充满了理论和实践上的困难。它威胁到民主，既不公平也具有政治危险性。宪法审查还依赖于关于道德权利性质的过时观念——即政治道德的客观、普遍权利存在，宪章或权利法案在其中有所提及，民主社区内存在广泛共识，法官可以明智且合理地被要求援引这些权利来保护公民免受政府权力的顽固行使。尽管宪法审查无需基于对政治道德抽象权利的诉诸（例如，它可以仅限于问题，如国会或省级立法机构是否遵循适当程序），也无需包括实际废除立法的能力，但民主批评家的主要焦点一直是强制性宪法审查，这两个特征正是其典型体现。

根据民主批评家的观点，很难低估宪法审查在确立宪章或权利法案下赋予法官的巨大权力，这些法官在现代宪法民主国家中通常是非选举产生的，因此不直接对民主社区负责。尽管这些法官缺乏问责制，但他们被赋予了解决在宪法审查下涉及政治道德深刻争议问题的权力，并且在这些问题上存在着深刻分歧。例子可以涵盖从堕胎或医师协助自杀的可容许性，到禁止仇恨言论或在互联网上发布暴力和侮辱性色情内容。基于这些极具争议性的答案，他们最终决定了社区中什么行为被视为合法。这对于一小群非选举产生的人来说，掌握整个民主社区的政治权力实在太过分了，无论他们可能有多么博学和睿智。但或许更重要的是，赋予这种权力在原则上是根本不民主的：实际上，个体公民已经被这种安排剥夺了选举权。在民主社会中，每个具有选举权的公民都应该有平等的权利，以参与制定治理她的法律。她可以通过选票直接行使这一权利，也可以通过对公共话语和有争议问题的辩论做出的任何贡献间接行使这一权利。她还可以通过她选出的立法代表的立法投票间接行使这一权利，这些代表的任务是代表她的利益和观点。然而，强制性宪法审查取代了所有这些，人们只能服从法官的声明。公民及其代表对他们将受其治理的法律的经过慎重考虑的看法（希望是通过公正的民主决策过程达成的），实际上已被搁置，以支持一小群没有民主问责制的精英法官的有争议的道德声明。这种不幸的情况进一步恶化，因为上诉法院的法官们经常在政治道德权利问题上激烈分歧，最终不得不依靠多数投票来解决他们自己的分歧。在处理诸如平权行动、堕胎或色情等有争议的道德原则问题时，法院出现分歧投票并不罕见。而且这些分歧投票往往遵循与法官明显政治倾向密切相关的模式。除此之外，还有一个事实，即法官的裁决往往不仅与社会普遍共享的观点相冲突，而且与他们在早期案件中的先前裁决相矛盾，这使得在抽象层面上看起来像是一个奇妙的想法——在宪法上保障道德权利和基本利益免受政府滥用权力的侵害——变成了一个活生生的噩梦。这是一个噩梦，其中民主、公平和法治实际上已被抛弃，取而代之的是少数人的统治，一种“司法寡头”的统治。无论我们在现代宪法民主国家中对法官抱有多高的尊重，这都不是一种急切应接受的政府形式。

批判理论，无论是强硬派还是民主派，都对宪法解释的传统理论和既定实践提出了严峻挑战，同时也对宪政主义本身的概念提出了质疑——即政府可以并且应该在某种程度上受到限制，以保护我们免受无端国家权力的侵害。根据原始主义，宪法通过将法官和其他官员限制在（在很大程度上）关于历史意图和理解的政治和道德无争议、中立的决定中，来保护我们。根据活化宪法主义的一种观点，我们不断发展的宪法也可以做到同样的事情，同时允许宪法在变化的环境中生长和适应，并（希望）更好地理解道德。只要法官们愿意将他们的审议置于普通法推理的纪律之下，宪法解释和执行的权力主要掌握在他们手中，宪法就可以实现这种平衡。然而，批评者仍然持高度怀疑态度。批判理论家会坚持认为，普通法官并不是柏拉图式的国王和王后，在客观道德真理的光芒下行使正义。批评者坚持指出，我们必须始终记住，我们的法官是普通的、有缺陷的人类，具有所有智力和道德缺陷、弱点和偏见，与其他人类同样如此。他们也往往是占主导地位的群体的成员（例如富裕的白人男性），分享着该群体的社会背景、教育、观点和道德价值观。但如果宪法完全受制于主导意识形态和精英法官的心血来潮和信念，那么宪政主义所宣扬的保护可能只是一个神话，而且是一个有害的神话。

那么根据批判理论家来说，解决方案是什么呢？提出的解决方案可能会有很大的不同，这取决于理论家的立场有多强硬。一个神权政治者可能会主张完全推翻宪政民主政府，而一个自由主义女权主义批评家可能会满足于在现有宪政体系内努力消除在最近的女权主义运动中幸存下来的父权制度的痕迹（MacKinnon，1989 年；Strossen，1995 年）。Waldron 及其民主批评家同行认为，我们应该放弃对 entrenched charters 或权利法案的立法进行宪法审查的做法，而是将政治决策留给它们应该属于的地方：人民及其选举产生的负责代表（Waldron，1992 年，2006 年；Marmor，2007 年）。另一种回应途径是强调批评者最有力的反对意见仅适用于强制性审查，即司法决定是最终的，并且可能导致民主负责的立法机构的努力被废除。指出了这一点之后，下一步就是推荐更弱的审查形式，这种形式可以认为在尊重基本权利和重视民主程序之间反映出更健康的平衡（Gardbaum，2013 年）。如果像加拿大的第 33 条覆盖权这样的有效版本被纳入宪法，法院可能会成功地保持其作为权利捍卫者的预期角色，同时在意见分歧深刻的情况下将最终决定权留给立法机构。

近年来，民粹主义提供了另一种解决方案。尽管通常被视为与宪政主义（Müller 2016）相对立，因为其被认为倾向于极权主义，但民粹主义实际上可以被视为对特定形式的宪政主义以及其所倾向的宪法实践的一种反应（Vergara 2020）。因此，理解为，民粹主义针对将政治权力从人民手中夺走并置于精英手中的宪法限制，尤其是决定宪法案件的法官，但在一定程度上也包括选举代表。相反，它支持允许或鼓励广泛公众参与和就有争议的政治道德问题展开辩论的宪法安排，特别是为了赋予和吸引社会边缘化和排斥的群体参与政治过程（Gargarella 2022）。尽管这种解决方案受到平等主义的推动，就像 Waldron 和其他民主批评家一样，它坚持认为仅仅指向立法机构——即使是一个相当完善的立法机构——作为维护政治平等的论坛是不够的。事实上，我们可能需要超越传统的制度形式来重振政治体制。

无论偏爱哪种解决方案，所有反对宪政主义的批评者似乎都同意，只有当围绕宪法保护的神话（原始理解、意图、历史、普通法的约束力等）都被揭露，以及宪法实践中真正的政治力量被承认并公开处理时，才能取得进展。宪政主义的理念能否经受住这种批判性审查的考验，这是一个非常好的问题。

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Academic Tools

Other Internet Resources

Acknowledgements

A special word of thanks to Scott Shapiro for his very helpful comments on an earlier draft of this revised entry.

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